【出处】中国民商法律网
【摘要】美国民事诉讼争点排除规则的存在免去了对存在于不同案件中的相同争点的反复判断，它所带来的不仅仅是诉讼成本的节约和诉讼过程的缩短，而且避免了对争点重复判断而可能产生于不同判决之间的不一致，以致矛盾状况的出现。这些使得司法系统得以有效率地运转，法律的稳定与权威也可以得到实现。但对效率的追求不应以牺牲公正为代价的，争点排除规则同时规定了诸多例外。通过这样的制度安排，对效率的追求与对公正的追求在相当大的范围上达成了一致。
【关键词】美国；民事诉讼；争点排除规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　既判力是当前我国学界和实践界普遍关注的问题，作为美国既判力制度重要内容之一的“争

　　点排除规则”对我国的学者来说具有重要的借鉴价值。本文将通过分析美国法上的“争点排除规则”来作比照，看美国民事诉讼法是通过什么样的方法与制度给予判决主文以外的判断以约束后诉的效果的。

　　一、两大法系下既判力制度之简单比较

　　美国民事诉讼中有关既判力的制度与大陆法系下的既判力理论存在很大的差别。在美国的民事诉讼程序中，既判力作为一种制度性效力同样可以被发现。在美国，既判力制度作为“诉讼程序应该能带给纷争以终结”这样一种信念的反映，决定着第一个诉讼中的判断何时及如何在后续的诉讼中成为决定性的判断，但由于各国法律文化传统的不同，即使同一概念，实际上也有很大差别。

　　首先，在美国民事诉讼法下既判力的内容要比大陆法系中的既判力丰富。在美国，如果双方当事人已经对某一具体的诉或请求进行了民事诉讼，而且法院也对此做出了终局判决，那么，双方当事人不能就该诉或请求再次进行诉讼;同时，双方当事人也不能就在该诉或请求中提起并审理决定了的事实或法律问题再次进行诉讼。可见，在美国作为制度性的既判力其效果及于诉或请求之外的争点。

　　其次，在美国既判力一词可以在两个不同的层次上被使用，并且对于既判力制度的称谓本身，术语上还经历了一个调整过程。根据美国学理的看法，虽然既判力一词在不少情况下被宽松地称为前所述判决所具有的排除效力的全部，但更准确地讲，其含义应当是专是指禁止当事人对前一诉讼的判决已经决定的诉或请求再行诉讼。按照美国民事诉讼传统的说法，既判力效果是指两种——即相当于大陆法系国家民事诉讼下对诉或请求的既判力和对审判过的争点不准反悔的禁止间接反言的效力(collater ales to pple)。[1]但由于在不同层次上使用既判力一词可能引起的混乱，并且禁止间接反言的说法并不确切。[2]所以从《判决重述(第二次)》出版以来，美国诉讼法学界把既判力叫做“请求排除(claimprecusion)规则”，而把“间接禁止反言”叫做“争点排除(issue preclusion)规则”。

　　请求排除规则目的在于限制对一基本争议提起重复诉讼，如果双方当事人已经就某一个具体的诉或请求进行了民事诉讼，而且法院也对此做出了终局判决，那么，双方当事人则不得就该诉或请求再次进行诉讼;而争点排除规则关注的则是对于同一争点的重复诉讼，即避免在第二次诉讼中重复考虑在第一个诉讼中已确定了的某项事实或法律问题。由此，尽管有着制度设计上的差异，但两大法系对既判力理论的认识与研究是有相似之处并可以找到一定程度上的对应关系;前者与大陆法系理论中的既判力制度相近，禁止对于相同的诉或请求的再次诉讼，其效力范围与大陆法系民事判决主文所产生的既判力大致相同。[3]而美国民事诉讼法中既判力理论的核心，实际上更多地被认为是后者——争点排除规则，它使得对于作为先前某个诉讼判决事项的一部分且已被全面公平地决定了争点不可能再进行诉讼，其内容及在诉讼中的作用与大陆法系学者所主张的“争点效”理论相似。

　　二、争点排除规则的适用及分析[4]

　　美国《判决重诉(第2次)》第27条对适用该规则提出了下面的要求：第一，该争点与在第一个诉讼中被公正和充分决定了的争点必须是同一的(sameissue);第二，该争点必须已经在第一个诉讼被确实地向法院提起诉讼并被决定(actually litigated and determined);第三，第一个法院对该争点所作出的定论必须是裁判第一个诉讼案件所必须的(essentialtothejudgment)。

　　1.对“同一争点”的认定

　　确定争点包含了哪些内容——即争点的维度问题——被称为“争点排除理论中最困难的问题”。对争点定义的宽泛程度决定了争点排除规则在多大范围上被适用。

　　举例来说：A在意外事故中受伤并以B的过失为理由提起诉讼，B以A存在共同过失作为抗辩。基于对A的共同过失的发现，法院判A败诉，之后，B以自己在同一事故中受到的伤害以A有共同过失而向法院提起诉讼。在第一个判决中决定了A的共同过失在第二个诉讼是否具有排除对A的过失再次认定的效果?简言之，在这两个诉讼中A的过失是否认为是同一的争点?

　　对过失的认定取决于对一定的事实违反了特定法律标准的发现(finding)。争议可能是针对这一法律标准为何，也可能是针对案件事实如何，或是围绕将法定标准适用于特定事实而展开，但无论将法院的认定视为法律问题还是事实问题亦或是有关法律适用的混合问题，通常这种认定都被认为应该具有禁止间接反言的效果。因此，争点排除原则可以适用于各种种类的争点，无论该争点是关于事实问题的还是关于法律问题。

　　那么，在A诉B与B诉A的案件中争点是否是同一的呢?尽管证明共同过失对注意义务的违反属于当事人自己而不是其他人的责任，但构成正当注意义务缺乏的行为在两个案件中却是同一的。在第一个诉讼中证明的过失的事实在另一个诉讼中仍能成立，并且，这些事实也正好符合用来决定注意义务水平的实体法规则的要求，争议存在于：在确定共同水平时其级别是应该比已经确定了的过失的识别标准高还是低。在认识存有矛盾情况下，大多数判决认为，对共同过失的抗辩与以过失为由提起的诉讼在法律上的确认标准是相同的。因此，尽管明确的主张很难被找到，但通常认为，由于事实和法律上的重合，在上述例子中的争点是同一的。[5]

　　考虑另外两个例子，它们分别提示给我们法院对争点的认定所采用了或宽或窄的见解。

　　(1)在一个民事侵权的诉讼中，被告因原告没有能证明其在速度上的过失而获胜。争点以宽泛的方式被法院认定为被告的过失，进而排除了原告以不同的方式为理由(比如天气的黑暗)主张被告具有过失，从而在相同当事人之间，就同一事故以不同的诉因提起后续的诉讼。法院认为：要求原告在第一次诉讼中提出所有证明被告有过失的理由是公正并且富于效率的。

　　(2)在原告获胜的一个由分期付款合同所引发的诉讼中，被单独提请诉讼并被决定了的争点被狭窄地认定为被告对合同不具合法性的抗辩，从而，在原告就同一合同而提起的请求被告支付后继分期付款款项的另一个诉因不同的诉讼中，为被告留下了以合同从来就没有被履行或合同中存在有欺诈条款的抗辩作为不同争点而提出的空间。法院认为：要求被告在第一次诉讼中提出所有的抗辩是不够公正且不利于审判的效率。[6]

　　关于争点的尺度，现代的见解认为在后继的诉讼中被提出的事项与首次诉讼中的事项是否构成同一的争点应被认为是一个实用主义(pragmatic)的问题，应综合考虑公平与效率的基本原则的要求来具体地测定。

　　这种见解被《判决重述(第二次)》所采纳，称“当在第二个诉讼中提交的特定事项与第一个诉讼中提交缺乏完全的一致性时，根据争点排除规则的意图，下面几个因素应该被予以考虑，用以决定是否认定两个诉讼过程中的争点是同一争点：在两个诉讼中提出的证据或争论是否有实质性的重合?新的证据或争论是否围绕着对在前一诉讼中相同法律规则的适用?在第一个诉讼中的先决判决或证据开示所揭示的事项是否能合理地被第二个诉讼中的请求包含?两个诉讼中的请求是否具有密切的关联?”

　　2。对“确经诉讼且得到决定”的认定

　　从争点排除原则的效果来看，只有那些由当事人向法院提起并经过诉讼由法院判决所确定了的争点才能在后来的诉讼中约束当事人或使当事人从中受益。

　　这里强调的是对于某个争点的判断是否是经过双方当事人确实的争辩(contest)而得出。因此通过缺席判决、承认、当事人的和解而得到的结果不被认为符合确经诉讼且得到决定的要求，这种结果能最终地处理诉讼请求但不能处理特定争点。

　　不赋予缺席判决的诉讼中认定的问题争点排除的效果基本是这样的认识：即被告可以自由选择参与或不参与由原告提起的诉讼所引发的争辩，同时不需要他承担比向原告所要求的更多的风险。如果被告在诉讼中选择了不到席，而不是选择在特定的时间和特定的法院对原告的申诉或要求进行争辩，不能认为被告已经放弃了在其他的场合和机会下就特定争点进行再次争辩的权利。

　　从公平的角度衡量，被告可能是在对诉讼成本和诉讼便利程序作充分考虑之后选择在第一个诉讼中保持沉默，而原告也并不会因对缺席判决效力的这种限制而背负额外的负担;从效率的角度衡量，允许被告在今后有机会就某一事项再次要求诉讼还可以避免在第一次诉讼中出现当事人就每一个事项都不肯放过而出现过度诉讼(overlitigation)的情况。

　　同样，通过当事人的和解协议而达成的判决结果，也不能对判决结果以外的对事实或法律的认定产生排除的效力，因为当事人是基于对尽快了结纠纷的追求而放弃了对每一项相关事项都展开具体的争论，如果要求当事人在今后的诉讼中承担这些没有经过辩论就决定下来的事项是不合理的。

　　此外，对当事人的承认而确定下来的事项不给予争点排除效力，也是考虑到当事人的承认行为可能是出于诉讼策略的考虑：即决定仅对某些其认为重要的事项进行争论，而放弃了其他不是那么重要的事项。因此，当事人有权在今后出现的其他诉讼中就这些事项再次要求诉讼。

　　3。对“为判决结果所必须”的认定

　　通说认为，争点排除规则仅适用于那些为判决所必须的争点。因此，不为法庭的最终审判结果所必须的决定不具有拘束力。

　　这一点，可以从以下的判例中得到说明。在第一个诉讼中，原告P对被告D提出了侵权损害赔偿的诉讼，法院认定双方当事人都存在过失，并基于此驳回了原告损害赔偿的要求，原告因此而败诉。之后，第一个诉讼中的被告又对第一个诉讼中的原告就同一事件提起损害赔偿的诉讼，在第二个诉讼中，第一个诉讼中的原告P主张D的请求已经被第一个诉讼的判决所决定，因此，对于D应当适用争点排除规则。但第二个法院认为第一个法院的裁决是基于认定原告P具有过失而不是被告具有过失做出的，因此，该法院认定被告D具有过失与其裁决的做出并没有关系。也就是说，被告D的过失并不是第一个诉讼中的判决所必须，因此不能适用争点排除规则。[7]

　　三、争点排除规则适用的例外

　　在某些环境下，尽管符合争点排除规则适用的条件，但坚持排除当事人就争点再次提请诉讼的机会仍然是不合适的。在当事人没有公平与公正的机会去参与诉讼时，对公正的关注将允许例外的出现。对效率的关注同样建议例外，尤其当一定的政策不鼓励当事人在第一次诉讼中将每一个能想象得到的争点都要辩个水落石出而导致过度诉讼时。最后，一些具有独立性的实质政策也可能会推翻既判力制度的要求。

　　1。某些关于法律问题的争点(Certain Issue of Law)

　　尽管，如前所述，适用争点排除规则的争点既可以是事实争点也可以是法律争点，但对于前诉中确定的法律争点在排除后续诉讼的效力上还存在一些例外的情况。这些例外主要存在于对有争议的法律条款的决定以及法律环境发生重大改变的情况下。

　　对于法律问题法院很少能做出抽象的裁决，几乎所有的法律问题都是结合了特定的事实而决定。从这个角度讲很难将法律的适用问题从法律问题中区别出来。然而，针对某个法律标准或规则的适当应用或是对这些标准或规则所提供的确切内容的争议，同样是一个法律问题，并且被认为是一个更纯粹的法律问题。这些问题可以在完全不相干的诉讼中被提出。如果第二个诉讼与第一个诉讼是毫不相干的，那么争点排除规则不会要求对在第一个诉讼中决定下来的较为纯粹的法律问题与后来诉讼中的决定认识保持一致。因为不顾具体的诉讼意图而要求诉讼人永久地接受一个不可靠的法律裁决的拘束是不妥当的，并且这种阻止可能会不适当地拖延对法律应作的必要调整，也可能会剥夺法律为处于同一位置上的其他诉讼人准备的对法律再作识别的权利。为此《判决重述(第二次)》做出了规定“争点排除规则应适用于纯法律问题，但两个诉讼中所提起的请求并无实质性联系时除外。”

　　另外，当先前的法院裁决做出与后来的诉讼发生的一段时间内“法律气候”(law climate)发生了重大的改变时，即使后来诉讼涉及的是与先前裁决相同的诉讼卷宗或事件，先前裁决的争点排除效力也可能被否定。这一例外的意义在于避免当现在的法律规定对处于相似境况的其他人不同的处理时，仍坚持先前诉讼人受到的特殊对待不得改变而可能导致的不公平。

　　对争点为法律问题的裁判，著名的案例是United Statesv.Moser。一条联邦成文法规定，任何在内战中服务的海军军官一旦退休都可以晋升一级军衔并得到高一级的退休津贴。Moser作为一名内战期间在海军学校上学的学生，向法院提起诉讼主张该条款适用于自己。政府称在海军分校学习不在“内战中服务”的条款履盖内容之列。法院拒绝了政府的主张并支持了Moser的请求。

　　后来，在由另一位海军学校的学生Jasper提出的诉讼中，法院用另一个角度解释了该条款，拒绝了Jasper的请求。随后，法院表示自己没有为Jasper合理地解读该条款。接下来，当Moser不得不为津贴的支付而提起另一个诉讼时，联邦政府不成功地试图以Moser和Jasper得到的不同结果来避免争点排除的使用。鉴于Moser在先前起诉联邦政府得到判决时与Moser目前的状况之间法律气候没有发生变化，法院确认此案中没有争点排除的例外。

　　2.低级法院的判决(Infer or Rendering Court)

　　对于一个只有有限管辖权的法院，在他的管辖范围内对某一争点做出的决定，是否能在后来的超越它的管辖权能力的诉讼中仍旧起到拘束当事人的作用，是需要具体分析的问题。不具争点排除效力的低级法院的判决通常分为两种：

　　一是由于程度的不正式(Procedural informality)。因为争点排除规则是根据这样一个前提而成立的：即一个对当事人及诉讼标的都具有合理管辖权并且遵循了正当程序的法院所做出的判决会与其他具备相同条件的法院作出的判决相一致并同样正确。而这种前提的有效性对于一个只有非常有限的管辖权的法院而言是值得怀疑的。因为这类法院(例如小额诉讼法院或是治安法院)常常是由一群缺乏法律训练的法官组成，法院的审理程序通常也是由当事人自己根据提交的案件而设计的，没有专业法律顾问的帮助;在高一级法院中使用的证据规则可以不被采用;争议的数额也被限制在一个很低的数字上，在这种条件下，主张失败的一方当事人今后在其他法院的诉讼中也受特定争点的拘束是不公平的。

　　二是涉及行使专属管辖权(Jurisdictional Specialization)的场合。对于那些根据法律的授权对某类诉讼对象有独占性的管辖权的特别法院来说，其他法院的判决是否对自己产生争点排除效力的拘束是一个需要明确的问题。常见的这种问题出现于某个争点为联邦法院具有独占管辖权的案件所必须，而这个争点又已经由州法院在另外的一个请求中经过诉讼而被决定的情况下。举例来讲，在联邦专利法或版权法项下提起的民事诉讼是属于联邦地方法院独占管辖的。尽管如此，州法院也能接受其中的某些案件，比如不公平竞争的诉讼或是请求强制执行许可的诉讼，这类案件可能需要对联邦专利法或版权法进行解释，或需要将这些联邦法律适用于特殊的事实，再或需要对某些特定事实的发现，如果在判决这类案件的过程中，州法院以其他的场合下可以适当地适用争点排除规则的方式对某一争点做出了决定，那么联邦法院是否有权在后来根据这些法律提起，且其具有独占管辖权的诉讼中重新对这种争点发起诉讼?对于这个问题《判决重述(第一次)》采取了否定的立场，宣布州法院的判决不能排除联邦法院对于专利问题争点的重新诉讼。但对于这一宣布，实践中多有异议，普遍的认识是应根据具体的授予独占管辖权的立法意图中是否存在争点排除效力例外的明示来决定。与此相应，大多数新近的案件显示，州法院关于专利所作的决定在联邦法院得到承认。因为这些案例的存在，《判决重述(第二次)》没有像《判决重述(第一次)》那样直截了当地将专属管辖权作为例外列出，而是诉诸立法意图来决定。

　　3.当事人举证责任分担不同(Different Burden of Persuasion)

　　在第一个诉讼中和第二个诉讼中证明责任分配的差别也可能会使争点排除规则不能适用。即如果在首次诉讼中就争点问题失败了的当事人在第一次诉讼中的举证责任明显地重于后续诉讼中的举证责任，那么法院就该争点不会适用排除规则。

　　一般来讲，负有举证责任的一方当事人不能证明一定事实的存在就意味着这样的事实不存在。然而，当事人在第一次诉讼中没能就争点承担起其应付的举证责任并不意味着他在今后的诉讼中都要受这个争点的拘束。举例来说，在一场承运人与托运人提交仲裁的纠纷中，根据举证责任由承运人负担的规则，仲裁结果显示承运人没有能成功地证明自己无过失。后来承运人对他的保险公司提起了请求支付保险赔偿的诉讼。法院认为保险公司不能利用争点排除规则以承运人有过失为由免除自己保险项下的责任，因为保险公司对承运人在第二个诉讼中的过失有举证责任，因此不得利用争点排除规则从前一个不利于存在承运人的举证责任的分配的诉讼中获得好处。

　　4.不能提起上诉(Inability to Appeal)的争点

　　如果作为法律上的事实，当事人对第一个诉讼中的争点不能通过上诉而请求重新审理，那么法院通常不会以这种争点来拘束当事人。当事人就一个可能存在错误的法院裁决不能通过上诉而获得重审的情况并不常见，这可能发生于上诉审理的判决未定而另一案件已经进入辩论的场合下，对这种情形，通常的做法是不给予争点排除效力。

　　但是如果上诉在法律上是可能的，而当事人出于自身利益的考虑而决定放弃上诉，则不能适用争点排除规则的例外。同样，当法律允许上诉，但当事人的上诉请求经上诉法院的判断而驳回时，也不能适用争点排除规则的例外。

　　5.不可预见性(Unforeseeablity)

　　在第二个诉讼中适用争点排除规则的前提应当是在第一个诉讼中法院做出裁判之前对于第二个诉讼的发生可以合理地预见。

　　该观点由LearnedHand法官最先提出，其认为，如果不是这样的话，在第一个诉讼中败诉就将导致任何一方当事人都难以估量的结果，任何一点不甚重要的争议也可能对当事人造成严重的后果。Hand法官的建议已经被《判决重述(第二次)》所采纳，即规定允许在一定的条件下对于在第一个诉讼中已经诉讼并决定的争点在第二个诉讼中再进行争议。该条件就是在第一个诉讼中对于该争点在继后的相关诉讼中将被提出不能够充分地预见。

　　6.其他适用例外的情况(Generalized Exception)

　　由于适用争点排除规则的例外的情况可能是多种多样且灵活多变的，因此除了以上5种经常出现的例外情况，美国民事诉讼法就争点排除规则适用例外还做了补充性的规定。同时为了防止这一补充性质的规定被无限制地扩大造成对这一规定滥用，相关的解释将其范围限制在缺少充分和正当的诉讼机关(Lack of full and fair opportunity to litigate)及实质性的政策对既判力制度的推翻(Substantive policie sover whelmres judicata)两个方面。

　　四、小结

　　通过上述对美国争点排除规则的介绍，可以将争点排除规则的特点作下面两点总结。

　　1.作为制度的争点排除规则

　　在美国民事诉讼法中，争点排除规则是作为一项制度而在的。一方面，法律对争点的定义作出详尽的规定，法院对争点的判断需依照法律确定的几个条件进行;另一方面，对争点排除规则的适用例外，立法者亦将各种特殊的情况进行了归纳并分别作出说明，法院只能在特定状况出现的情况下，才可以援引法律做出争点排除规则适用的例外的判断，并且立法者对作为补充性质条款的其他适用例外(generalize dexception)也作了限制性说明。

　　由此，法院在判决过程中只能将争点排除规则作为一项具体的制度来使用，而援用法理对争点排除规则作解释的权利被限制在一个相当有限的范围内。因此，在具体案件中，争点排除规则是否有效，对于哪些争点上有效，多数情况下能得到明确且一致的答案。

　　2.作为兼顾效率与公正的争点排除规则

　　争点排除规则的存在免去了对存在于不同案件中的相同争点的反复判断，它所带来的不仅仅是诉讼成本的节约和诉讼过程的缩短，而且避免了对争点重复判断而可能产生于不同判决之间的不一致，以致矛盾状况的出现。这些使得司法系统得以有效率地运转，法律的稳定与权威也可以得到实现。

　　而这些都是以一个前提为条件的，这个前提就是保证当事人能得到公正的待遇，尽管这种公正主要是靠正当程序(dueprocess)来实现的。分析争点排除规则，可以发现无论是对争点概念的规定还是关于争点排除的适用例外，都围绕了保证当事人是否有充分和公正的机会对争点问题进行诉讼、提出自己的见解和主张而制定，都遵循了公正原则的要求。例如，对由缺少正规程序法院判决的争点，不可上诉的争点及不可预见的争点的规定适用例外，就是考虑到当事人对争点缺少充分辩论机会或是没有预见到应该对争点问题作充分的辩论。根据“对相同的人应给予相同的待遇”的原理，可将这类例外视为一种有补偿性质的例外，而对当事人举证责任分担不同及某些纯法律问题争点的适用例外则是考虑到同一当事人所处形势发生了变化或不同当事人具体境况的存有差别而给予当事人再次提请对争点进行诉讼的机会。根据“对不同的人应给予不同的待遇”的原理，可将这类例外视为带有照顾性质的例外。另外，对于争点概念的规定也可看作是从正面对于当事人的充分与公正的诉讼机会所作的保障。

　　由此可见，通过这样的制度安排，对效率的追求与对公正的追求在相当大的范围上达成了一致。




【作者简介】
张临伟，单位为吉林大学法学院。吕强，单位为吉林大学法学院。


【注释】
[1]白禄铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1998.p163
[2]一些法院和法律释义者根据第二个诉讼是否围绕着与第一个诉讼相同的诉因而提起进一步区分禁止反言规则为“直接禁止反言”和“间接禁止反言”。当两个诉讼是就同一诉因引起时，称“直接禁止反言”，当第二个诉讼是围绕新的请求或诉因引起时，称“间接禁止反言”。参见Barbara Allen Babcock and Tone M. Massaro , Civil Procedure : Cases and Problems. Little Brown andCompany , 1997 , p1229.
[3]实际上，“请求排除规则”不但排除在第一个诉讼中确实提起的诉或请求，而且排除本应在第一个诉讼中提出但没有提出的诉或请求。因此，其效力范围应与大陆法系下按照“新诉讼标的说”的思路理解所划定的既判力范围更相似，且在某些情况下其排除效力会比“新诉讼标的说”所起到的阻止后诉的效力更广。
[4]此节及下面的第三小节的内容参考了Robert C. Casad and Kevin M. Clermont , Res Judicata : A Handbook on its Theory , Doctrine , andPractice , Carolina Press , 2001 pp 131 - 142 Steven L. Emanuel : emanuel lawoutlines2Civil Procedure , Emanuel Law Outlines , Inc. 1994。
[5]Littlev.BlueGooseMotorCoachCo.178N.E.496.
[6]Jacobsonv.Miller,I.N.W.1013.
[7]Cambriav.Jeffery,29N.E.2d555.