【出处】《人民检察》2010年第13期
【摘要】紧急搜查作为无证搜查的一种，在保证侦查机关及时收集证据和查获犯罪嫌疑人方面具有重要作用。而我国刑事诉讼法却未将紧急搜查作为独立的无证搜查种类予以规定，导致司法实践中一方面侦查机关在紧急情况下的搜查处于被动，不利于犯罪案件及时侦破；另一方面由于规定不明确，可能造成紧急搜查权力被滥用，从而侵犯他人的合法权利。因此，应当借鉴各国紧急搜查制度的可取之处，完善我国刑事紧急搜查制度。
【关键词】紧急搜查；制度完善
【写作年份】2010年


【正文】

　　综观各国立法例，无证搜查通常分为同意搜查、附带搜查和紧急搜查三种情形。然而，我国刑事诉讼法并未将紧急搜查作为无证搜查的独立情形予以规定，一方面，导致侦查机关在某些紧急情形下被动行使搜查权，从而影响证据的收集及案件的及时侦破；另一方面，容易造成搜查权的滥用，从而侵犯他人的合法权益。要解决上述问题，亟待完善我国刑事紧急搜查制度。

　　一、紧急搜查的涵义及其特征

　　在侦查过程中，如果有搜查的迫切需要，而又无法通过附带搜查或同意搜查的形式获得实施无证搜查的理由，这个时候必须赋予侦查机关另外一种实施无证搜查的例外权力。这种无证搜查的权力在理论上可以概括地称为“紧急搜查”。[1]所谓紧急搜查是指侦查人员为了应对紧急情况、及时收集和保存证据而直接实施的搜查，由于其具有的情事紧急性、突袭性等特性，使其有别于同意搜查和附带搜查，而紧急搜查极易导致搜查权的滥用，从而造成对公民基本权利的巨大损害。因此，有必要对紧急搜查的性质进行深入的探讨，揭示其本质属性，从而为构建科学完善的紧急搜查制度奠定基础。

　　（一）搜查启动的自主决断性

　　由于刑事搜查行为具有一定的对公民宪法性基本权益的干涉性，因此，为防止侦查机关搜查权力的滥用，切实保障公民的基本权利，各国在刑事诉讼法中都严格规定了搜查权行使的限制条件和启动程序，无证搜查制度也不例外。如前所述的同意搜查和附带搜查，二者的启动都有相应的规制。然而，面对复杂的司法实践、面对某些不可预知的紧急情况、面对稍纵即逝的搜查时机，为查获犯罪、搜集和保全证据，需要给予侦查机关相应的紧急搜查权力，而由于情势的紧急，对“紧急情况”的判断及搜查的执行范围往往由侦查机关自由裁量。这一点在各国刑事诉讼立法中均有体现，如紧急搜查的启动基本上完全是在侦查机关的自主判断下自行决定实施的，这也是紧急搜查区别于其他刑事搜查方式的重要特性。

　　（二）权力来源的例外性

　　法治国原则要求没有合法的搜查证不得进行搜查，但是考虑在紧急情况下，申请搜查证存在一定的不便性、困难性，因此立法往往在确立有证搜查原则的同时，规定无证搜查这一例外情形。从这个意义上来讲，作为无证搜查种类之一的紧急搜查，其权力来源于法律在例外情况下的授权。法律之所以作出如此例外性规定，主要源于两方面的原因：一是出于紧急搜查本身具有的对公民基本权利的更大的侵害性，为切实保障公民权利，必然要求紧急搜查的执行前提必须是法律明确规定的紧急情形；二是出于对司法实践中存在的情事紧急情形的考虑，为了及时收集证据、查获犯罪嫌疑人，必然要求法律作出例外规定，允许侦查机关临机决断、自行搜查。

　　（三）对公民基本权益侵犯的危险性

　　紧急搜查是侦查机关在紧急情形下强制收集证据、查获犯罪嫌疑人的侦查行为，其启动和搜查范围直接掌握在侦查人员手中，无须受侦查机关之外的权力的制约，也不依当事人的意志为转移。紧急搜查一经决定，往往带有突袭性、强制性，不可避免地存在侵犯公民基本权益的危险。实践中，侦查人员突袭搜查的情形并不鲜见。更为关键的是，紧急搜查在个案中的行使往往很难为上级、监督机关或公众所监控，其失范的风险更大。因此，如果对紧急搜查控制不当，其侵犯公民基本权益的危险会远远超过附带搜查和同意搜查。

　　二、两大法系国家的紧急搜查制度比较

　　（一）普通法系国家的紧急搜查制度

　　在美国，为平衡保护公民个人权益与打击犯罪、维护社会安全之间的矛盾，其搜查制度以有证搜查为原则，以无证搜查为例外。美国宪法增修第4条对有证搜查原则进行了明文规定：“人民有保护其身体、住所、文件与财产之权，不受无理拘捕、搜查与扣押，并不得非法侵犯，除有正当理由，经宣誓或代誓宣言，并详载搜查之地点、拘捕或搜押之人或物外，不得颁发搜查票、拘票或扣押状。”而围绕该条宪法原则，在司法实践中，通过1971年库里奇案、1990年霍顿案和1996年沃沦、布朗案形成了美国刑事诉讼对无证搜查的例外规定。e依据其规定，紧急情形可以作为无证搜查的正当理由，但要求其紧急性的内容必须适当。一般来说，“紧急性”的基本内容主要包括以下三种情形：（1）为防止罪犯或者嫌疑犯的脱逃；（2）为防止证据的湮灭；（3）为保护警察、他人或公众的安全。此外，美国还规定了对紧急搜查的限制和监督，即一方面规定紧急搜查的范围只能限于合理范围，包括犯罪嫌疑人人身，可能隐藏有武器、犯罪证据的场所等；另一方面美国司法机关有权对侦查机关通过紧急搜查所获得的证据进行实体和程序上的审查。

　　英国《1984年警察与刑事证据法》第1条规定：“警察有合理根据怀疑他将发现被盗或违禁的物品，可以搜查任何人或者车辆，以及位于车辆内或车辆上的任何物品”。[3]第32条规定：“不论何种情形，当某人在警察局之外的任何地方被逮捕，如果警察有合理的理由相信被捕者可能对自己或他人采取危险性行为，警察可以搜查该被捕者”，[4]从上述规定不难看出，英国并不禁止无证搜查。事实上，英国的无证搜查较为普遍，包括执行逮捕、执行拘禁或紧急情况下的搜查、逮捕以后的搜查和同意搜查。但无论在哪种情形下实施无证搜查，都必须要有法定的理由，即“合理根据怀疑”、“合理理由相信”，紧急搜查同样如此，英国规定警察在追捕过程中或者为了保护生命、健康或者防止对财产的严重损害，可以在无搜查证的情况下进入场所进行搜查。[5]同时，为防止警察紧急搜查权的滥用，英国规定治安法官具有对警察无证搜查行为的事后审查权。

　　（二）大陆法系国家的紧急搜查制度

　　《德国刑事诉讼法典》第105条中明确规定：“是否搜查，只允许由法官决定，在延误有危险时，也允许由检察官或他的辅助官员决定”。[6]由此可见，德国承认紧急搜查的合法性，而“延误就有危险”即是紧急搜查合法的前提。在此基础上，该法进一步规定了对紧急搜查权的控制，即规定凡由检察官或他的辅助官决定的搜查措施，必须在3日内提请法官确认；同时规定了紧急搜查的救济，即规定被搜查者有合理的权利要求对搜查的合法性进行事后的事实确认。根据上述规定，检察官或其辅助官决定的紧急搜查，只有在依相关程序获得法官确认之后，方为有效。

　　《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》允许侦查机关在紧急情况下进行无证搜查，同时规定了对紧急搜查权的控制，该法第165条第5项规定，侦查员应在自开始紧急搜查行为之时起的24小内向法官和检察长报告进行搜查行为的事宜；在收到上述报告后，法官应在48小时以内检查侦查机关的决定合法或不合法，如果认为不合法，则所取得的所有证据依照该法典第75条的规定被认为不允许采信。[7]与德国立法所不同的是，在俄罗斯，侦查机关进行的紧急搜查，在未经有权机关确认违法而予以撤销之前，仍属有效存在的状态。

　　在大陆法系国家中，日本是实施搜查令状制度最为严格的国家。该国宪法第35条对其搜查的令状主义原则进行了明确规定：“对任何人的住所、文件以及持有物不得侵入、搜查或扣留……搜查与扣留，应依据主管司法官署签发的命令书施行之”。但即便如此，日本仍对无证搜查进行了例外规定，如《日本刑事诉讼法典》第126条规定：“……检察事务官或者司法警察职员在执行拘传证或者羁押证的场合有必要时，可以进入有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶搜查被告人。在此场合，不需要搜查证。”第220条规定：“检察官、检察事务官或者司法警察职员，在依照第199条的规定逮捕被疑人或者逮捕现行犯的场合有必要时，可以作出下列处分：一、进入有人居住或者有人看守的官邸、建筑物或船舶搜查被疑人……作出第1款的处分，不需要令状。”[8]在日本，实施无证搜查的“紧急性”理由，一般理解是存在犯罪嫌疑人、被告人逃跑或销毁证据的危险情形，在这种情形下，侦查人员无须申请令状即可进行搜查。

　　基于《法国刑事诉讼法典》“保障国家权力的行使、保证诉讼效率与保障人权的统一”这一价值取向，法国关于紧急搜查的启动、搜查的范围规定相对来说比较宽松，如《法国刑事诉讼法典》第56条规定：“如果犯罪性质属于可以通过扣押被认为可能参与犯罪的人所持有的证件、文件或其他物品，或者扣押与所控之罪有关的文书或物品而获得证据，司法警察应当毫不迟延地立即前往其住所进行搜查，并且制作笔录。”第93条规定：“搜查可以在任何可能存有某些如发现将有利于查明真相的物品的一切地方进行。”[9]与此同时，为防止搜查权行使对公民权益的侵害，法国规定了相当严格的搜查程序，如规定搜查执行人在搜查前有义务“采取一切措施使职业秘密得以保守和辩护权利获得保障”；对于律师、医师、公证人、诉讼代理人、执达员等专业人员的办公室或住宅进行搜查时，“应由一名法官进行”，并要求有相关职业组织的负责人在场。再如第59条规定：“除非屋主提出要求，或者法律另有规定，搜查和家宅查访不得在6时以前和21时以后进行。”[10]

　　在意大利，侦查期间的搜查原则上必须由法官或检察官批准，但在紧急情况下，侦查机关可以在没有获得令状的情况下进行无证搜查，这种紧急情况下的无证搜查要求搜查结束后侦查机关必须在一定的期限内主动陈报有权机关，取得对其无证搜查合法性的确认。如《意大利刑事诉讼法典》第352条第4项规定，司法警察应立即向搜查执行地的公诉人移送搜查执行情况的笔录，在任何情况下移送的期限不得超过48小时，如果具备紧急搜查的前提条件，公诉人在随后的48小时内对搜查作出认可。[11]在对搜查的时间限制上，该国刑事诉讼法典规定搜查不得在“7时之前、20时之后进行”，但同时规定侦查机关在对人身或场所进行无证搜查时可“不受上述时刻的限制。”此外，《意大利刑事诉讼法典》还明确了非法搜查的后果，即违法搜查所获得的证据一律没有证据能力。

　　通过对上述两大法系各国紧急搜查制度的比较分析，可以发现，无论是大陆法系国家还是普通法系国家均承认搜查紧急性的存在，并将其作为无证搜查的前提条件，但由于各国在历史传统、法律文化等方面的差异，其对紧急搜查制度的具体化规定略有不同。比较而言，普通法系国家更注重对紧急搜查启动条件的限制，而大陆法系国家则偏向于对搜查程序的规制。

　　三、我国紧急搜查制度的现状

　　我国刑事诉讼法第一百一十一条第二款规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条对“紧急情况”进行了进一步解释，即“（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十九条对无证搜查后需补办的手续进行了补充规定：“但搜查结束后，搜查人员应当及时向检察长报告，及时补办有关手续。”研读上述条文不难发现，我国现行法律或规范性文件仅仅是将紧急情况作为附带搜查的必要条件予以规定的，而并未独立规定紧急搜查制度，很大程度上影响了搜查权力的应有效能。

　　司法实践中，侦查机关在查获犯罪的过程中往往会遇到各种突发情况，如嫌疑人藏有凶器可能危及侦查人员或人民群众生命安全，需要对嫌疑人人身进行搜查的紧急情形；又如不及时搜查证据可能丢失，而上述情况如果不是在执行拘留、逮捕的过程中，必然导致侦查人员处于两难境地：如果按照法律规定申请搜查证后再行搜查，可能贻误了查获犯罪的时机，甚至可能使极为重要的证据消失或犯罪嫌疑人逃出侦查人员的视野，不利于案件的侦破；如果子以搜查则于法无据，甚至可能因为侦查人员无合法的搜查理由而使其行为演变为非法搜查。

　　四、对我国刑事紧急搜查制度的完善

　　（一）明确紧急搜查启动的前提条件

　　在我国刑事诉讼法再修订过程中，立法应概括列举“紧急情况”的情形，便于司法操作。结合我国实际，笔者认为，“紧急情况”应包括：（1）可能危及侦查人员或其他公众的人身安全的；（2）可能导致罪犯或犯罪嫌疑人逃匿的；（3）可能毁灭、转移证据的。

　　（二）明确紧急搜查的范围

　　对人身的紧急搜查应明确限制为犯罪嫌疑人本人及其他与案件有关的人员，而禁止搜查明显与案件无关人员的人身；对场所的搜查应限制为紧急搜查的当时犯罪嫌疑人所在的场所或所使用的交通工具，如果搜查的场所涉及其他人或其他同居者的合法权益时，应当将搜查的场所限制在公共占用或使用的部分，而不能当然地扩及建筑物的全部，以充分保护公民的隐私权和住宅权。[12]

　　（三）建立紧急搜查的监督机制

　　目前，我国有学者主张引进司法审查机制，建议在人民法院内设立司法审查庭，专门对搜查等强制性侦查行为的合法性进行审查。[13]笔者认为，这种控制方式虽更为符合司法审查中立性的要求，但在我国现阶段的实际情况下无法在短期内实现。因此，考虑到我国目前的司法状况，由检察机关予以监督是建立紧急搜查监督机制的最好方法。具体设计为：（1）监督的主体为检察机关侦查监督部门；（2）监督的具体程序可以借鉴俄罗斯的做法，即侦查人员应在自开始紧急搜查行为之时起的24小内向检察机关侦查监督部门报告进行搜查行为的事宜；检察机关在收到上述报告后，应在72小时以内检查侦查机关的决定合法或不合法，如果认为不合法，则检察机关有权撤销该行为，并就所获证据能否作为案件证据使用作出裁决。

　　（四）建立被搜查人权利保护及救济机制

　　具体设想为：（1）紧急搜查结束后，若未发现物证或应当扣押的物品，搜查人员应发给被搜查人证明书，以消除被搜查人的不安与疑虑；（2）被搜查人认为侦查机关紧急搜查违法，可在紧急搜查结束后3日内向检察机关提出，检察机关应当要求侦查机关在3日内说明紧急搜查的理由及实施情况，检察机关认为侦查机关紧急搜查行为合法的，应在受理被搜查人申请后7日内，向被搜查人告知侦查机关搜查合法理由及依据；检察机关认为侦查机关紧急搜查行为不合法的，应撤销该行为，并建议追究违法搜查人相关责任。（3）对于检察机关认定的非法紧急搜查行为，被搜查人有权提请国家赔偿。




【作者简介】
王援东，天津市北辰区人民检察院检察长。


【参考文献】
[1]参见王彬：《论紧急搜查制度》，载《兰州学刊》2007年第11期。
[2]参见李永涛、许昆、周水清、孙溯：《中美无证搜查制度比较》，载《中国刑事警察》2007年第6期。
[3]引注同[1]。
[4]张斌：《我国无证搜查制度法理之构建——〈刑事诉讼法〉第一百一十一条第二款质疑》，摘自京师刑事法治网。
[5]参见孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第99页。
[6]参见黄鹤：《刑事搜查研究》，载《今日湖北（理论版）》2007年第3期。
[7]参见皇甫长城：《无证搜查制度研究》，载《中国优秀硕士学位论文全文数据库》。
[8]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第31页、第52页。
[9]余叔通、谢朝华著：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第28页、第49页。
[10]引注同[9]。
[11]引注同[1]。
[12]引注同[7]。
[13]参见闵春雷：《完善我国刑事搜查制度的思考》，载《法商研究》2005年第4期。