内容摘要

死刑是一种最严厉的刑罚。死刑也是刑罚史上最古老的刑罚之一。自古至今，死刑经历了一个绝对正当到适当怀疑到被彻底废除的曲折历程。死刑正当性的被怀疑是伴随着封建擅断和野蛮刑罚的退出历史而产生的，是近现代人权运动的勃兴的必然结果。没有“人”的重新被发现和“人”作为主体的重新回归，死刑还将一统天下，而这一切与欧洲启蒙运动的功劳是分不开的。当今的国家，死刑废除论者的立论已经得到许多国家司法实践的认可，近乎一半国家废除了死刑，但保留死刑的国家也在极力为死刑的某些正当性辩护。二者交锋激烈，短期内还难将有绝对胜负，但在当今经济全球化所带来的政治、文化多样性的环境影响下，同时伴随着人权观念的继续深入人心，死刑的废除必将成为一种不可阻挡的趋势。就目前的中国来看，当下废除死刑尚不现实，而应逐步消除非暴力的死刑，从而对死刑予以限制，在各种条件具备时，最终彻底废除死刑。


引言

死刑又称生命刑，乃刑之极也，因而中国古代又称为极刑，它是国家通过法定程序，授权行使其公权力的法定机关，依法定权限和程序，剥夺刑事犯罪人生命权的刑罚方法。在几千年的人类刑罚只上，死刑是领衔的主刑，可以说与刑法有着同样悠久的历史，亦是至今刑事法理论中首要的课题之一。

自1813年费尔巴哈将“无法律，即无刑罚”，以及衍生出来“无法律，即无犯罪”的概念导入刑法之中，从此刑法在其适用范围上，有了相当明确的基准，同时对于刑法所规范的对象，更因法定原则的确立，而使刑法的评价对象限定在行为。而何种行为得处以死刑抑或不处以死刑，以及人权理论逐渐形成，人们开始对死刑制度进行理性的反思。可以说，死刑存废之争正是由人权理论引发的，始终伴随着对人的生命价值的思考。本文将对这一问题进行探讨。



一、死刑存废之争



在死刑产生后的几千年的奴隶制和封建制社会历史中，它的价值从未受到否定的评价，在统治阶级和普通民众来看，死刑用为一种刑罚是天经地义、自然而生的。但是，随着人类社会的发展和文明更时一步，人们的思想观念日趋理性，死刑作为一种剥夺生命的刑罚，其存在的必要性不可能不受到人们的怀疑。在资本主义社会初期，一些思想家对于死刑的必要性开始有所怀疑，其适用也受到有关人士的反对和批判。

（一）世界各国的死刑现状

目前死刑存废两派观点各执一词不达意，该争议正是由人权理论而引发的，并始终伴随着对人的生命价值的思考。尽管现在在理论上未就死刑的存废达成共识，但这一争论本身却对世界各国产生了深远的影响。废除死刑或限制死刑已成为国际性趋势，并且载入《联合国人权公约》，该公约的《公民及政治权利国际盟约》（1976年3月23日生效）第6条规定：（1）人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。（2）凡未废除死刑之国家，非犯罪情节最大之罪，且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律，不得科处死刑……等等。此外，《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等国际公约都有类似规定。1985年欧洲理事会还对《欧洲人权公约》作出《关于废除死刑的第六附加议定书》的增补，并得以生效。到目前为止，已有14个欧洲国家在该文件上签字，1989年12月15日，第44届联合国大会以59票赞成、26票反对、48票弃权，通过了废止死刑的国际公约。在人权理论的影响和国际公约的推动下，世界上有些国家已经废除了死刑，根据大赦国际1987年5月在意大利锡拉库札召开的死刑问题国际学术讨论会上提供的数字，当时在法律中宣布废除死刑的国家已达48个，这一数字还不包括实际上不适用死刑的国家。1990年5月，国际刑法协会在巴黎召开的理事会上，东欧一些国家，如波兰、匈牙利、罗马尼亚、捷克斯洛伐克等国的代表在发言中强调保留死刑同保护人权相矛盾，刑法改革以《欧洲人权公约》为准则，要同欧洲人权委员会合作，死刑应当废除。由此可见，废除死刑的国家还将增加。目前世界上没有死刑及不处死刑的国家共有85个，在全球180个国家中占47%。保留死刑的国家共95个，占53%。虽然到目前为止，保留死刑的国家还占大多数，但在这些国家，死刑受到严格限制。

（二）死刑存废之争

死刑及其存废，在人权领域系一个世界性的热门话题。死刑就其实质而言。乃是国家通过法定程序，授权行使其公权力的法定机关，依法定权限，剥夺犯罪人之生命权。综观学界各种立论，考察死刑，应以死刑是否正当为出发点，而以死刑的存废为最终归宿。

1．死刑废除论的基本立论

废除死刑的思想尝试源远流长，废除死刑的理论自产生至今已有两个多世纪的历史。抛却时间概念，中外皆然。时至今日，废除论在世界范围内以压倒死刑保留论而在死刑存废之间的争论中占绝对优势。通观不同时代不同国度的死刑废除论者的诸种主张，具体论争可归纳如下：

第一，死刑违背社会契约。社会契约论是在西方曾经流行一时的一种国家权力来源说，与此相应，亦是刑罚权来源说之因。虽然社会契约论至今少有人士苟同，但在历史上，死刑违背社会契约曾是死刑废除论者的一个重要立论。该理论的核心在于权利的让渡以及该让渡所产生的刑罚权。具体而言，权利让渡的过程以及最终结果，均不包括生命权。因而，废除死刑理所当然，否则，即出现刑罚权的滥用。因为按照社会契约的精神实质，在国家所拥有的刑罚权中，不包括处死公民的权力。

第二，死刑违背现代刑法之立法本意。现代一些国家在宣布废除死刑时，其理由之一往往称死刑是野蛮、残酷之列，为现代文明社会所不容。该理论的基本观点在于，死刑产生于原始社会复仇习惯，因而是野蛮的标志，其在现实中的存在，是原始社会野蛮习惯的遗风，因而与现代文明社会不协调，有悖社会的进化趋势。

第三，死刑违背刑法之价值标准。死刑以剥夺犯罪人的生命为内容，而对生命的剥夺同时构成对再犯罪能力的彻底剥夺。因此，死刑所具有的无与伦比的剥夺犯罪分子的再犯罪能力功能，往往成为保留死刑的重要理由。针对这一问题，废除论者通过大量论证，证明死刑对于防止犯罪人再犯罪是一种不必要的刑罚。通过该论证，必然出现两种结果，即死刑对于个别预防是不必要之刑，死刑不具有特别的一般威慑功能。

按照西方法学家较为流行的观点，自由、秩序和公平是法律的三大价值。任何法律制度都是实现这三大价值的手段。据此，可以实现秩序、公平和个人自由的法律制度是具有存在价值的法律制度，无助于秩序、公平和个人自由之实现的法律制度则是不具有存在价值的法律制度，死刑废除论正是以主张死刑无助于秩序、公平与个人自由之实现为其核心的理论。

2．死刑保留论的基本立论

自死刑废除论一经问世，死刑保留论便随之出笼，并与废除论互相对峙，分庭抗礼。在近代启蒙运动中，卢梭可能是较系统地限制死刑的始作俑者。在所有对死刑持保留态度者中，英国刑法学家史蒂芬对保留死刑的论证最为全面。一方面，他主张刑罚对犯罪人是复仇的手段，死刑自然是对杀人者的必要惩罚措施；另一方面，认为死刑具有最大的威慑功能，这两方面的因素共同决定着死刑存在的必然性与必要性。



二、我国刑事法视野中的死刑问题



综观世界各国死刑制度的立法及司法实践，废除死刑的立论有其价值基础，但在中国当前的社会条件下，保留死刑是必要的，这是由中国所面临的现实问题所决定的。

（一）对贝卡里亚死刑思想的重新认识

贝卡里亚系近代意大利刑法学家，被誉为近代刑法学之父。就研究死刑而言，诸多学者均认为，贝卡里亚从理论上系统地提出了废除死刑之主张，但笔者不敢苟同。

贝卡里亚虽然主张，“滥用极刑从来没有使人改恶从善”，但他认为，“只有根据两个理由，才可以指导处死一个公民看做是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府，无论是对内还是对外，都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护，如果在那里发号施令的只是真正的君主，财富买来的只是享受而不是权势，那么，我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民，除非处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。”

贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》这一论著中，作出如上精确之论述。贝氏在该专著中并未对具体的罪与刑作出论述，留给后来学界研究的，是其对犯罪与刑罚的理性思考。诚然，贝卡里亚从理论上提出废除死刑的主张，但从其论著的精神实质出发，他并非完全主张彻底废除死刑。尤其是犯罪人的行为通过某种因素或联系方式而影响一个国家的安全。因此，法律作为一种社会控制手段，乃是人类社会化进程中的一种顺应自然的需要，但同时亦是反自然的选择。

（二）中国的死刑对策及对死刑的限制

当前，欧美一些发达的资本主义国家废除死刑的呼声越来越商，对此，我国学界应有理性认识。该主张与其政治制度以及经济、法律、文化教育的高度发达密切相关。其国民生活优越，经济富足，尽管社会犯罪率居高不下，但鲜有直接危及其统治阶级政权和根本制度以及国家安全的犯罪。因此，废除死刑反而可借以标榜其法律政策的“人道”、“文明”、“怀柔”及“体恤”。至于公民个人的正义是否行到伸张则是法律价值的另一层次问题，此不赘述。这正是这引起国家多数民众赞同废除死刑的原因所在。

综观世界各国死刑制度的立法及司法实践，废除死刑的立论有其价值基础。但在中国当前的社会条件下，保留死刑是必要的。这由中国所面临的社会政治、经济、文化法制等现实问题所决定。我国一些法学专家也认为死刑不仅不违背社会契约，反而是避免私刑的必要手段，处死杀人者是对生命价值的尊重，既符合民意，又符合国情，因而主张保留死刑。在中国废除死刑有悖于法律的价值目标，而限制死刑则具有相对合理性且是具有现实性的选择。笔者赞同引观点。

中国目前不能废除死刑，但应依法控制死刑的适用。我们必须明确，死刑本身有着严重的缺陷，其作为刑罚的目的是有了如指掌有，且当今世界废除死刑和限制死刑适用范围已成为国际性的发展趋势。我国是社会主义国家，死刑罪名和数量多，国际形象将受到影响。因此，应当基于刑法的价值基础，限制和减少死刑的适用范围。同时，在刑事司法中一定要严格依法适用死刑，坚持少杀、慎杀，严禁滥杀，防止错杀，这是死刑适用的基本精神。




1．死刑的立法限制

死刑改革，首先应当从立法上限制死刑的适用范围。这主要表现在实质缩小死刑的适用范围以及从立法技术规范、死刑执行制度等方面对死刑进行限制。

首先，废除绝大部分贪利犯罪的死刑。贪利犯罪主要是指经济犯罪与财产犯罪。世界上保留死刑的国家，一般都把刑法中的死刑条文限于旨在剥夺他人生命权利的犯罪，鲜有对单纯贪利犯罪规定死刑的立法例，这在一定程度上反映了死刑的刑罚等价观念。而且，死刑对贪利犯罪的预防作用微乎其微，靠死刑无法遏制贪利犯罪。这主要是由于经济犯罪由经济、政治、法律等各种因素促成的。国家政策上的失误、经济管理上的混乱、政府机构中的腐败、行政关系网的干预、社会监督不力、刑事立法的不足等等，无一不是导致经济犯罪日益猖獗的重要原因。因此，预防经济犯罪的关键不在于施以死刑，而在于完善法制、清除腐败。因此，贪利性犯罪的死刑规定，应在削减之列，这是由生命权与财产权的价值衡量所决定的。

其次，我国现行刑法中的军事犯罪，有12个罪名挂有死刑。这些犯罪有些是战时与平时都可以发生的，有些犯罪则只能在战时发生。从军事司法的情况看，还未见到这些死刑适用的案件。可见对军事犯罪规定这么多的死刑也是备而无用，完全可以废除非战时军事犯罪的死刑。

与此同时，废除并非“罪行极其严重”的普通刑事犯罪的死刑。单独分析每一种刑事罪，都令人痛恨。但死刑是最严厉的刑罚方法，且无法再分轻重，只能适用于最严重的即“罪行极其严重”的犯罪分子。严重的故意杀人罪依照我国法制传统与外国的立法例子，者认为是应当判处死刑的，在现阶段可以作为罪行极其严重的一个参照标准。比较之下，故意伤害罪、拐卖妇女儿童罪、绑架罪、组织强迫卖淫罪、传授予犯罪方法罪、走私假币罪以及盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物品罪等，虽然都属于严重罪行，但与故意杀人罪相比，危害程度明显轻一个档次，应当废除死刑，当然，个案属于例外。这需要通过技术性立法规范加以明确。审判实践表明，1997年刑法将普通盗窃罪取消死刑，较大程度上限制了死刑的适用，却并未造成盗窃成风的不良后果。

需要说明的是，有些学者主张废除危害国家安全罪中的死刑罪名，笔者认为欠妥。该章在我国刑法中列第一章，足见其在刑法中的位置，这与我国人民民主专政的国家性质是密不可分的。自美国“9.11”恐怖事件发生后，美国国民意识形态领域达成共识；国家利益高于一切。因此，从维护国家利益和安全考虑，本章死刑罪名不能取消。但为了减少死刑条款和罪名，可以将现有的罪名进行精简、合并。如将背叛祖国、分裂国家、武装叛乱等罪名，合并为叛乱罪，规定死刑。

通过上述处理，我国刑法中的死刑罪名可以进一步减少。这样的规定，既符合我国现阶段不得不保留死刑的实际，又不违背限制死刑、逐步废除死刑的人类法制文明的潮流，而且不至于和国际上其他国家的死刑立法悬殊太大，对现阶段我国的死刑立法来说，是一个较合理的选择。

再次，死刑执行的立法限制。我国刑法规定了死缓制度，在性质上类似于外国刑法中的死刑易科制，在减少死刑的执行上具有重要意义。但目前在适用死缓制度方面还存在一些问题。主要表现在认识上，一是没有充分强调死缓制度适用的对象就是罪行极其严重应处死刑的犯罪人，有人把死缓适用的对象理解为罪不当死的犯罪分子，实际上降了死缓适用对象的规格；二是对于“如果不是必须立即执行的”缺乏统一的理解，各地司法机关在适用上各行其是。

“如果不是必须立即执行的……”笔者对这一规定的基本理解是：（1）如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成新的危害；（2）如果不立即执行死刑，则可能引起社会震荡；（3）如果不立即执行死刑，则无从体现社会的公平与正义。这三个条件具备其一，则应当判处死刑立即执行，如犯有死罪的重大黑社会犯罪集团的首要分子等等。反之，不具备上述条件之一的，都应当适用死缓。

2．死刑的司法限制

除了在立法上对死刑作出实体与程序的限制以外，在司法过程中也应当严格限制死刑的适用。立法限制对于减少死刑适用来说固然十分重要，但司法限制从某种意义上说更为重要。司法机关如果适用不当，滥用死刑，就会造成误判难究的后果，对死刑的司法限制主要表现在以下几个方面：

首先，从严解释死刑适用范围。在法律规定不明确的情况下，应当按照从严解释的原则，严格限制死刑适用范围。如我国诸多行政法律都规定了刑事责任条款。从立法技术规范角度探析，立法目的显然是为了提高法的综合调控能力，但凡关系到死刑适用的，只能限制解释，不可随意地扩大解释。

其次，在审判实践中从严定罪，从严适用死刑。审判机关适用死刑关系到剥夺犯罪人的生命权利，应当牢固树立正确的死刑理念，从严掌握死刑的适用。禁止将非死刑事罪名定为死刑罪名，在判处死刑时，务必严格按照适用死刑的法定基准，对罪行极大、有法定从重情节的，判处死刑。对有自首、立功等法定从轻情节的不处死刑，对于是否应当判处死刑立即执行，争议较大的，不处死刑立即执行，而应判处死缓，以示慎重。不能简单地按照少数服从多数的原则，一判了之。

再次，从严核准。死刑的适用关系到剥夺犯罪人的生命权利，因而应当慎之又慎。为此，我国刑事诉讼法规定了死刑复核程序。我国刑法第48条规定，死刑案件除由最高人民法院判决的以外，都应由最高人民法院核准。这一规定对于严格控制死刑的实际适用，具有十分重大的意义。因为最高人民法院对于刑事立法精神有着较准确的理解，在审查核准死刑案件时，对于死刑的适用把关更为严格。

为适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要。最高人民法院将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使，交将云南、广东两省的毒品死刑案件的复核权，授权两省的高级人民法院行使。这种做法值得深刻反思。根据法律规定，最高人民法院应尽早将死刑案件的复核权全部收回，为控制死刑提供基本的程序保证。



三、中国刑事法死刑的发展趋势



我国刑法目前所规定的死刑制度，是现阶段中国社会正义的必然要求，亦是我国刑法的价值取向。首先，死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处以死刑，是人伦道义、公平正义的具体体现。非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平。杀人者处死，罪所应得。如果杀人者不死，则意味着对一人的宽容而对大多数人的残忍。应杀而赦，遗患无穷。因此，保留死刑，实属天理昭然。其次，死刑的适用是人道主义与反人道。国家有保护公民的人身和民主权利之责，犯罪行为危害国家安全，侵犯其他合法权益，当一般刑罚不足以制止时，当然可以适用死刑加以制止。

目前，大多数国家由于人权运动的推动，国民对死刑的态度大多趋向否定。如前所述，目前世界上通过立法程序废止死刑的国家已超过半数。而且，保留死刑或在实际上废除死刑的国家情况各不相同：有很大一部分国家仅对谋杀罪、战争罪等几个特别重要的罪名适用死刑，如美国；有些国家虽宣称适用死刑但实际上很少执行死刑，如日本。所以，目前近一半国家虽保留有死刑，但其中不少国家都把死刑作为不得已的除恶方法，这不等于这些国家都推崇死刑。就目前的法律发展趋势而言，废除死刑的国家总数在近几十年内还会增长。这种国际大环境对中国人的观念起到潜移默化的作用。

因此，从长远来看，我国也应当废除死刑。曾经有学者对我国死刑的废除作了预测，虽然时间很难预料，但通过人们观念的逐步转变，通过刑事立法、司法、理论研究各方面的共同努力，中国最终废除死刑这一目标的实现，并非遥遥无期。毕竟中国不是世界上废除死刑的首创国，我们有足够的经验教训可以借鉴，而且中国在未来几十年间，政治、经济、文化必然会有大的发展，特别是人民群众的社会主义法制观念必然会有大的飞跃，人们的司法理念也会发生巨大的转变，这都是我国死刑制度走向废除的积极条件，中国刑法将会更加人道化。



参考文献

[1] 柯耀程著：《变动中的刑法思想》，北京，中国政法大学出版社，2003年版，第2页。

[2] 赵秉志著：《刑法总论问题探索》，北京，法律出版社，2003年版，第135页。

[3] 陈兴良著：《刑法哲学》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第375页。

[4] [意]贝卡里亚著，《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国法制出版社，2002年版，第52-53页。

[5] 贾宇著：《罪与刑的思辩》，北京，法律出版社，2002年版，第249页。

作者：陈志浩