企业改制公司治理律师 - 国有企业改制中的规则冲突与处理
国有企业改制中的规则冲突与处理
国有企业改制，既是一种经济行为，同时也是一种应当依法实施的行为，因此，改制应当以法律、行政法规为依据。但是迄今为止，除了大型国有企业的公司化改制有公司法作为改制的依据之外，
其他形式的改制，如中小国有企业的股份合作制改造、企业产权转让、企业整体出售、企业托管、承包、租赁以及高科技企业的上市等，还没有什么法律作为实施的依据，而只有各个省、自治区、直辖市的地方性法规、政府规章、少量行政法规和部门规章以及上海、深圳两个证券交易所制订的若干交易规则作为改制条件、程序等的依据。由于政出多门，因此彼此间难免有不少矛盾之处。如果这些行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的适用，如果仅限于制订该法规、规章的地方国有企业或部门国有企业的话，虽然仍然属于不符合立法法的法规、规章，但是一般不会产生利益纠纷；而一旦涉及到该部门或地方管辖之外的国有企业，则究竟应当适用何种法规规章就会令人感到大费周折。一般来说，法律、法规、规章之间的效力冲突，应当按照以下原则加以处理：
1、上位法优于下位法。
所谓上位法、下位法，指的是法律 的形式渊源的差别。也就是说法律文件是由哪个有立法权的国家机关制订的。如我国立法法规定：全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件称为法律；国务院制定的称为行政法规；国务院各部委制定的称为部门规章；省级国家立法机关以及省、自治区政府所在地的市的立法机关和国务院批准的较大的市的立法机关所制定的称为地方性法规，政府制定的称为地方性规章。宪法的效力优于法律；法律的效力优于宪法之外的其他一切法规规章；行政法规优于地方性法规和部门规章；地方上级法规、规章优于下级法规、规章；部门规章优于省级以下政府制订的规章；
2、特别法优于一般法。
所谓特别法是指针对特别的事项或人所制定的法律，或者适用于特别的地域，如香港特别行政区基本法、公司法、担保法、合同法等；而一般法是针对一切事项和人，适用于国家机关所管辖的一切领域的法，如宪法、民法通则等。香港特别行政区基本法相对于宪法来说即属于特别法，而公司法、合同法以及担保法相对于民法通则来说就属于特别法。由于特别法是对一般法的突破或例外，或者适用与特殊事项、部分主体以及部分主权领域，因此，在出现冲突时，应当适用特别法。另外还应当注意到所谓一般法与特殊法是相对而言的。如婚姻法相对于民法通则来说是特殊法，而相对于婚姻登记条例来说则是一般法；
3、后法优于前法。
后法是指（广义上的）立法机关后来制定的法律；前法是指立法机关先前制定的法律。两者是相对而言的。这一原则仅适用于两者为位阶相同的法律之间，位阶不同的法律应当按照上述第一个原则，即按照上位法优于下位法的原则加以处理。后法一般是对前法的补充、限定、否定等，一般与后法相抵触的前法的相关规范将归于无效，或者适用后法。在改制过程中，国务院、各部委以及各个地方立法机关都在不同时期颁布过不同的法律。在先后颁布的两个或多个法律中的强行性规范如果有冲突的，应当以后法为准；
4、强行法优于任意法。
任何法律都有强制性，但是不同法律之间的效力有强弱之别。根据这种强弱有别的效力，可以将法律分为强行法与任意法。其中强行法一般涉及到国家、社会的根本政策和利益、整体安全和秩序，或者涉及公共利益，因此就具有较强的效力，不允许当事人通过意思表示加以变更。例如我国关于国有资产的保护的诸多法律，都具有强行性，国有企业在改制过程中必须予以遵守，不得违反。国有企业在改制过程中必须进行国有资产的评估、鉴定以及经过国有资产管理部门的认定等程序。另外，有些行业的国有企业在改制之后成立的企业，有关法律规定国有资产必须占一定比例。这也属于强行法律规范。而任意性法律规范可以称为授权性规范，即法律授予当事人以选择、变更、否定等自由和权利。当事人可以自己的意思表示行使上述授权。一般来说，授权性法律规范调整的都是涉及到私人事务的领域，因此，允许当事人根据自己的利益或实际情况加以调整、变更等。在企业改制中，如果某一行为既符合任意性规范，又有强行性规范的要求，则应当遵循强行性法律规范。
除了法律效力之间的差别外，法律规范之间还由于立法思想、法律原则、价值取向的不同而冲突。主要表现为：
1、意思自治与平等的矛盾。
国有企业改制应当遵循民法的意思自治原则和法律面前人人平等的原则。在企业改制中，意思自治表现为：企业有权决定是否进行改制；有权决定进行何种形式的改制；改制中出现的产权转让、资产置换、分立合并、承包租赁等事务企业可以自主决定等。而平等是指当事人的法律地位平等以及权利能力的平等。企业改制中，应当坚持自由与平等两个原则，而不能片面强调其中一个。企业在改制中，固然应当关注企业自身的利益，强调自己的意思表示的自由性，但是不能将自己的意志强加于他人，而牺牲他人的意思自治权利。可见平等是当事人意思自治的前提和基础；
2、经济效益与法律公平的矛盾。
经济效益与法律公平的矛盾表现在：如果不顾公平的要求，企业可以获得更大的收益；而如果要实现公平，就必须抑制企业的盲目追求效益而不顾公平的行为，如垄断行为、不正当竞争行为等。在国有企业改制过程中，也必须兼顾公平和效益。既不能单纯追求经济效益而放弃社会公平，使整个社会陷入“强者当道”，“法律就是有权者利益之表现”的局面；也不能为了所谓的公平而遏制企业的创造力、竞争力。前者会使社会陷入动荡，一切非法行为都会在强权逻辑中合理化，暴力犯罪、血亲复仇等有悖于现代精神的行为必然会大行其道，整个社会秩序将陷于崩溃。后者将使经济主体陷于缺乏进行创新、进取的消极态度之中，最终必然妨碍整个社会的进步。在国有企业改制中，也必须注意到这种情况。虽然提高经济效益是企业改制的目的之一，但同时也必须注重公平。因此企业改制必须坚持经济效益与法律公平两方面的要求。
3、权利自由与权利不能滥用的矛盾。
权利从本质上来讲是自由的，即权利人可以自主决定是否行使权利以及如何行使权利。另外权利本身就意味着行为在法律上的正当性和可强制执行性。但是这并不意味着权利人在行使权利过程中可以不顾他人的利益乃至损害他人的利益，超过权利的正当界限而行使权利即为权利的滥用。不但在合同关系中权利人应当负担主义务之外的从义务和附随义务，如通知、协助、说明、配合、照顾、保密、忠诚等义务；即使在行使所有权等绝对性、排他性权利时，也应当注意他人的安全与利益。因此企业在改制过程中，既要关注自己的权利，也应当不妨碍他人的正当利益。如果权利行使为法律行为，则滥用权利将使该行为无效，当事人应当承担恢复原状等民事责任；如果权利行使为事实行为，则权利滥用构成侵权行为应当承担侵权损害赔偿责任；如果该行为仍在继续，则当事人可以请求停止侵害。因此权利滥用的法律后果在于承认其权利的存在而否认其权利行使的效果。
具体而言，在公司改制过程中所依据的法律法规之间，主要存在如下规则冲突：
1、作为民事和商事活动的基本规范的民法通则与《公司法》、《证券法》以及国务院制定颁布的相关行政法规之间的冲突。民法通则是我国于1986年制定实施的民事基本法律，是指导民事主体的民事活动、规范民事行为、解决民事纠纷的基石。从原则上来说，商法是民法的特别法，民法通则所规定的基本原则，如意思自治、公序良俗、诚实信用、等价有偿等原则，同时也适用于商事活动，也是其他商事法律的指导原则，如公司法、证券法、票据法、海商法、破产法、保险法等。因此民法通则的规范也适用于以上商事法律。但是，由于商法行为、商事主体以及商法关系的特殊性，民法通则所规定的某些规范不能适用于商法。此时发生的规范冲突应当适用特别法优于普通法的原则加以处理。
2、《公司法》与《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》之间的规范冲突。在我国改革过程中，曾经有一个以股份制试点为主要内容的阶段。
以上两个《意见》曾经对改革起到极大的推动作用。《公司法》制定生效后，并没有明示废除以上两个规范性文件。这样就出现了《公司法》与《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》之间的冲突与衔接问题。总的来说，应当按照以下原则加以处理：《公司法》对于有限责任公司和股份有限公司的设立、内部机构、股东权益等内容有明确规定的，应当使用《公司法》的规定，《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》中有关规定与《公司法》不同的，应予废止；《公司法》对于有关两种公司的规范没有相应规定，而《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》有明确规定的，应当使用以上两个《意见》的规定。
3、《证券法》与《股票发行与交易管理暂行条例》等行政法规之间的规范冲突。我国除了《证券法》这一基本证券法律之外，还有大量的证券行政法规，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券条例》、《国库券条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等。这两种法律文件之间的冲突，主要表现在关于股票上市条件、证券交易规则、股东持股比例变更公告、上市公司信息披露等方面。由于《股票发行与交易管理暂行条例》颁布时间在前，而且《证券法》制定后并没有将其废除，所以应当按照法律之间的位阶以及后法优于前法的原则解决这些冲突。《证券法》属于我国立法机关制定的法律，而《股票发行与交易管理暂行条例》等只是国务院制定的行政法规，从法律效力上来说，前者优于后者；《证券法》制定生效时间在《股票发行与交易管理暂行条例》等行政条例之后，因此效力上前者也优于后者。但由于后者没有被明确清理、废除，因此《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》等法律文件都有规定的规范，应当适用《证券法》；前者没有规定的，或者后者没有规定的，分别适用《股票发行与交易管理暂行条例》等条例或者《证券法》。
4、《公司法》与《证券法》之间的规范冲突。一般认为，《证券法》是《公司法》的特别法，但是我国《公司法》与《证券法》由于调整范围的交叉（如关于公司的债券、股份和股票的发行与交易）、立法宗旨的差异（前者旨在对公司、股东、债权人的利益给与同等的、一般性的保护；而后者偏重于投资人利益的保护）、法律属性上的差别（《公司法》为组织法与行为法的双重性法律，且偏重于组织法；而《证券法》则基本上属于交易法范畴）等方面的不同，因此有些学者认为我国《证券法》是《公司法》的关系法。
因此这两个法律之间的规范冲突的解决比较复杂。但是一般来说，还是应当适用特别法优于普通法以及后法优于前法的原则（《证券法》的生效时间后于《公司法》）。另外关于证券公司的设立条件等，《证券法》的规定于《公司法》不同，此时应当适用《证券法》。
5、《公司法》与《保险法》、《商业银行法》之间的规范冲突。《公司法》与《保险法》、《商业银行法》之间的规范冲突主要表现在一般公司与从事特殊业务的公司如保险业、银行业公司不同的成立条件。一般来说，由于从事保险业、银行业的公司所具有的特殊性，如较高的风险、特殊的知识、业务安全等，因此《保险法》、《商业银行法》对这类公司的设立规定了不同于公司法的条件。此时应当按照特殊规范优于一般规范的原则，适用后者而非前者。
转自：企业改制网
