我国刑法第三百八十四条规定了挪用公款罪。该条规定，“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”即构成了挪用公款罪。在司法实践中，各省、区、市根据本地区实际情况确定了所谓“数额较大”的起点，比如广东省司法机关确定“数额较大”的最高起点为3万元。
此罪状下的挪用公款罪成为刑法中少有的罪与非罪的界限异常清楚的罪名之一，法律确定性的要求在这里几乎达到了最大的满足。于是实践中出现了这样的一则案例：某地一国有单位的财务人员，在采取行动之前，显然认真学习了有关刑法条文，故他在将公款挪作个人使用2个月又29天时。即将款项划回所在单位银行账上，然后再转出挪用。如此反复，数十万元公款被其个人使用长达一年之久，直至案发。
关于此案的处理，出现了罪与非罪的争论意见：一种意见从“罪刑法定”原则出发，认为该财务人员挪用公款金额虽然达到数额较大，但每次挪用时间都没有达到3个月，显然不符合刑法对挪用公款罪规定的罪状，故对其应作无罪处理。另一种意见认为，该财务人员的挪用公款行为应被看作是一个行为，挪用时间应以一年计算，故应认定其行为构成了挪用公款罪。
两种意见的分歧之处似乎是应把该财务人员的行为看作是一个行为，还是多个行为。如果深入思考，两种意见都可以找到充分的理由。
主张无罪者认为，本案中存在着数个挪用行为，但每一个均不构成犯罪。因为每一次将公款划回单位账户的行为，都构成了对此前发生的挪用行为的终结。每一次“挪用——归还”都可以根据生活常识判断为一个单独的行为。将数个“挪用——归还”看成是一个行为是违背生活常识的。
而主张有罪者认为，刑法中的行为是指人有意识的行为，因此判断是一个行为还是多个行为，不能仅着眼于行为的客观外在表现，必须结合行为人的主观意志进行分析。行为人的主观目的只有一个，就是挪用公款归个人使用，这一目的贯穿一年中挪用行为的始终，这种犯罪意识始终没有中断。在这种意识的支配下，其实施了一个整体的挪用公款行为，其中间数次将挪用的公款划回单位账户的行为不仅不是中止一次次挪用行为，而恰恰都是整体挪用行为的组成部分，即其目的并不是终结整体的挪用行为，进而构成对其挪用行为犯罪性的否定，其所谓“归还”的目的是企图使整体的挪用公款的犯罪行为能逃避刑法的制裁。这种行为不仅没有否定行为的犯罪性，反而更进一步强化了整体行为的反社会性。
辩论可以继续进行下去。主张无罪的人可以针对上述主张进行反驳：当公款被划回单位账户，便复归单位控制，此时仅仅凭行为人主观上有挪用公款的故意，就认定其犯有挪用公款罪，是典型的主观归罪。主张有罪的人又可辩称：挪用公款罪所要惩罚的就是“公款私用”的行为，本案中数十万元公款在一年中，完全被行为人个人使用，其间短暂的将款划回单位的事实至多是其整体挪用公款行为的暂停而已。这种暂停不是持续性挪用行为的中止，而是挪用行为持续的一种特殊表现。
问题可以一直辩论下去。然而，在这里我们应注意到的是，如此文字清楚、表述确切的刑法条文，在适用当中竟还可以有上述难分难解的争议。争议的双方对刑法条文本身的含义并没有异议，案件的事实也很清楚，双方也都遵从罪刑法定原则。争议焦点是如何对案件的事实进行法律上的分析，即应把行为人的挪用行为认定为一次还是多次。仅根据生活常识是难以给出答案的，因为普通语言中的“行为”含义是极为模糊的。而“挪用公款”是法律概念，其中包含着特殊的法律逻辑和立法者的价值判断。因此，要确定挪用公款的行为，必须将分析置于整个成文法的背景下，并要遵从立法者的价值判断。这样一来，需要进行的法律推理和论证将是个十分复杂的过程，于是就会有如上面所示的各种论证和争论。我们很难简单判断哪一种论证的对与错，只能希望在双方的辩论中，不合理的、谬误的观点被不断地排除，一个相对合理的、正确的观点能够最终胜出。
从上面案例的讨论中，我们可以看出，作为法律确定性的最低限度，法律条文含义的确定性也是无法完全实现的。最简单、最明了的法律条文，在司法实践中都可能会产生纷繁复杂的结果。法律条文必须借助人类的语言表达出来，而语言学家认为，普通语言总是显出某种含糊性，它们几乎毫无例外的都是这么含糊不定和定义不确，以致经受不住逻辑的分析。立法者当然可以凭借高超的立法技术，创造一套逻辑严密的法律概念系统，但能否达到数学一样的精确性是令人怀疑的。不能忽视的一个问题是，法律最重要的功能之一是为人们提供对未来的预期，因此当法律变成了只有法律专家才有能力理解的高深概念系统，人们每一步的行为都需要求教于法律专家，自由将不复存在，人们不得不屈服于法律精英凭其法律概念知识而施行的专制。哈耶克曾说：“法律的完全确定性，是我们应该努力接近却又永远无法完全达到的理想。”
这并不是说法律的确定性无可追求了，重要的是要理解“法律确定性”的正确含义。如果我们仅把“法律的确定性”理解为法律文本含义的确定性，那么这种确定性如以上所言既不可能完全实现，又不可过度追求。我们应当把法律的确定性理解为一种在实践中指导人们行为的正当行为规则。这种规则既指导普通人的行为，又指导法官的司法裁判行为，且指导普通人行为的规则和指导司法裁判的规则应当具有一致性。换句话说，法官的司法裁判应当具有可预见性。至于确定的规则的实质内容，即界定一个具体行为的当与不当，则是由该行为时的全部情势所决定，具有某种实践理性。法律应遵从这种实践理性，普通人的行为应遵从这种实践理性，司法裁判也应遵从这种实践理性，这种实践理性代表着法律的真理。正是这种实践理性，构成了法律的确定性和司法裁判可预见性的前提。正如霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑，而是经验。”司法过程的性质就是要发现这种实践理性的要求，以此判断普通人行为的当与不当。
到这里我们不得不同意德沃金在《法律帝国》中的论断：“法律推理是建设性阐释的一种运用，我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述中。根据这一见解，只有当我们确认并区分政治价值中各种各样而且往往相互竞争的不同方面，识别并辨明复杂的法律判断中交织在一起的不同思路，以求某种阐释经全面考虑总的说比其他任何阐释都能更好地体现法律叙述时，法律论证特有的构成和制约才能显示出来。”如果把德沃金所谓的“最佳论证”、“最妥善的叙述”理解为最接近满足上述实践理性的要求，那么就可以说：法律确定性的实质内容就是这些“最佳论证”和“最妥善的叙述”。因此法律确定性的追求可以凭借高超的立法技术，创造一套逻辑严密的法律概念系统，但能否达到数学一样的精确性是令人怀疑的。不能忽视的一个问题就是对这些“最佳论证”和“最妥善的叙述”的追求。
我们如何获得这些接近法律真理的“最佳论证”和“最妥善的叙述”呢？也许我们可以从卡尔·波普尔的证伪理论中获得最好的解决方案。证伪理论认为，达到真理的方法是：不断发现、消除我们认识中的错误，从而向真理靠近。而要发现和消除错误，就要不断批判其他人的理论或猜想以及进行自我批判。由此我们也可以说，要达到法律的真理，获得最佳的法律结论，批判是最好的方法。也就是说，我们能在多大程度上达到法律的确定性的要求，取决于批判的充分程度。而对于一个法律争议的问题来说，批判展开的程度取决于诉讼制度。由此，法律的确定性问题转变成了一个程序问题，法律确定性的要求转变成了我们要设计以最大限度鼓励对话与批判的诉讼程序，也就是要实现程序的正义。
作者：余宏文
