【出处】《扬州大学税务学院学报》2003年第4期
【摘要】合同欲生法律之效力，其内容应具有确定性；其确定非仅指自始完全确定，只要可得确定亦可。合同内容的确定是同合同内容的缺漏相联系的；发生合同内容的缺漏，则需加以补救。合同的补缺与合同的解释是两种既有联系又有区别的法律制度，不能混为一谈；合同补缺的方法是多种多样的，但其适用应按一定的顺序依次相续，确定这一顺序的理论依据是当事人的意愿应当优先于法律的规定，这是私法自治、契约自由的必然要求
【关键词】合同；合同内容；法律行为
【写作年份】2003年


【正文】

　　法律行为内容或标的，应具有确定性，为法律行为内容的生效条件之一。对此要件，法律往往仅给予一般性规定。甚至连一般性规定都没有，只是特别规定了合同内容相对确定的有关规则[1]。这就给这一要件的理解与适用带来一定的困难。而合同行为是法律行为的典型形式，故本文主要以合同内容的确定性为对象来研究法律行为内容的确定性，以期达到从具体到一般的效果。

　　自《合同法》颁布以来，对合同内容的确定性，学界和实务界并未给予足够的关注和重视，有些学者将其放在“合同的解释”中加以阐释[2]，也有学者将其放在“合同履行中的默示条款”中加以论述[3]。这种状况的出现是令人遗憾的。如果这种状况得不到改变，不仅会使合同法现代化、科学化的目标大打折扣，更会使具体个案的债权实现和义务履行受到影响。因此，对合同内容的确定性进行深入的研究是完全必要的。

　　一、合同内容的确定与缺漏

　　合同内容的确定性，又称给付的确定性[4]。罗马法和法国法都有关于合同标的确定性的要求。罗马古代专重形式，一切法律行为均须有绝对确定的标的[5]。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的时，方为有效。根据第1129条规定，标的必须是特定品质和可确定数量的财产。即合同的标的必须是确定的。否则，债务人应受约束的事项就无法得以确定，因而也就不可能存在合同。德国法没有对合同内容的确定性作一般规定。但学理认为，给付必须是确定的，这是合同内容生效的基本要求——除非协议十分“确定”，否则它不构成合同[6]。然而，合同在下述意义上经常是不完备的或不明确的，即合同没有涵盖每一相关问题或者是其条款太含糊不清，以至使其明确的意愿变得不明确，即使通过解释也不确定。现在的问题是：是否所有这种合同因缺乏“确定性”而无效？

　　在确定不完备或不明确的合同是否有效时，绝大多数国家的法律都对合同内容的确定性作弹性规定。罗马后期，法律进步，不再强调绝对确定，只要债务人真正受到约束，甚至订约时未确定，但日后可以确定的，大法官对该法律行为，也加以保护。即标的在法律行为成立时，虽未完全确定，而依习惯、法令或其他事实等可以确定的，则法律行为即属有效[7]。《瑞士债务法》第2条第1款规定有假设，即如果“双方当事人已就所有基本问题达成一致??那么附属事项的保留并不妨碍合同的有效性”。但是，德国法没有区分主要事项和附属事项，民法典第154条第1款规定，“在不怀疑的情况下，合同在双方当事人对所有问__题??任何一方陈述的必须是达成一致的，达到一致前不能成立”。然而，这些仅是些假设，可以用证据反驳，即虽然协议是不完备的，但双方当事人确实愿意接受约束。如果双方当事人已经在执行协议，这是不难确立的。如果双方当事人已就如何做达成了一致，那么，法官将尽其最大努力，以亲自弥合隔阂的方法“拯救”合同[8]。如前所述，法国法有关于合同标的确定性的明确要求。但这一“确定”依据第1129条应解释为“可确定的”。在法国司法实践中，对于当事人订立合同时，其标的是否完全确定，法官的要求并不是特别严格的，只要标的在履行时能够得以确定，或合同履行本身便可使标的物得以确定，则合同仍可成立[9]。在英美法，不是一切不确定性都应使合同无效。有些模棱两可问题能用关于当事人的意思的证据或用客观地解释合同予以解决。最近的英国判例在确定性问题上有新的发展：第一，区别尚待履行的合同与一方已经履行的合同。在前一种情形下，双方都没有做合同项下的事而对合同发生争端，法院倾向于认为不存在有约束力的合同。相反，如果合同已经部分履行或已经做了一些吃亏性信赖行为，法院倾向于认为有约束力的合同。第二，关系性合同即非一次性合同的双方当事人在不确定的期间联结在一起，每一方的义务的详细内容缺乏确定性，但没有人会认为这类缺乏确定性的合同是无效的。在这样情形下，法院将以默示条款加以填充[10]。在我国，法律未对合同内容的确定性进行明确的规定，但《合同法》第61、62条对条款约定不明作了补缺性的法律规定。

　　由此可见，各国法对合同内容的确定性要求，并非自始完全确定，只要依一定的方法可得确定，就应认为内容确定。而“可得确定”的确定方法，恰恰是合同内容缺漏的补救方法。也就是说，合同内容的确定性是同合同内容的缺漏及其补缺联系在一起的。

　　合同内容的缺漏是英美法的称谓[11]。我国学者称之为合同欠缺条款或合同漏洞[12]，德国学者称之为不完备或不明确的合同。[13]，笔者认为，英美法上的称谓较为妥当，其他称谓都易产生歧义。如前所述，该问题是同合同内容的确定性联系在一起的，是通过一定方法的补救能使合同内容“可得确定”的，而不是指整个合同的不完备、不明确或存在漏洞。所谓合同内容的缺漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定涉及这一争议双方的权利和义务的现象[14]。笔者以为，这一定义比较恰当地提示了该概念的内涵。首先，将“缺漏”限定为双方的权利和义务，即合同的内容，而不是指合同的其他方面。其次，“缺漏”所针对的是当事人争议的事项。现实生活中的交易关系是纷繁复杂的，要使每一个合同的内容都十分明确和完备是难以做到的。只有当事人在履行合同过程中就合同的内容发生争议，且通过其他制度仍不能解决时，才发生“缺漏”。最后，“缺漏”是相对于合同的明示条款而产生的，即合同内容的明示条款未作规定，依现有的明示条款无法确定争议的内容。

　　在实践中，合同的内容出现缺漏的情况是经常发生的。出现这种情况的原因主要有：[15]当事人在订立合同时，没有预见到将来会就某一问题发生争议，因而没有在合同中就这一问题作出规定。[16]当事人仅就某些事项达成了协议，有意将其他事项留待日后商定或留给法院去补充。这可能是因为双方当事人还没得到所需要的信息，或者是因为双方急于成交因而没有时间讨价还价和订立更为详尽的合同条款，也可能是因为双方难以就某一问题达成协议，因而把这一问题留给法院去确定。

　　为了避免或减少由于合同内容的缺漏带来履行的困难，各国合同法一方面凭借对合同内容条款的明确规定，或对要约与承诺的程序性规定等加以防范；另一方面，则通过对合同内容的缺漏作出事后补救性规定的方式，使合同内容“可得确定”，从而使合同得以履行。而同合同内容的确定与缺漏联系最为紧密的，则是合同内容缺漏的补救制度。这也是我们要加以重点讨论的问题。

　　二、合同内容缺漏的补救

　　当合同的内容出现缺漏，法院的任务在于依一定的方法和步骤来填补这种缺漏（简称合同的补缺），进而使得合同的内容“可得确定”。但合同的内容出现缺漏并非总是应予填补的，只有当合同内容的缺漏不涉及主要问题时才允许填补；如果内容的缺漏涉及主要问题则作无效处理。当然，对所涉及的主要问题应区别不同情形作不同处理：如果当事人对合同的客观与主观的主要因素未取得合意，法官不得对不约束当事人的合同进行补充；即使当事人认为受合同约束，但合同的空隙多到没有合同可言的程度的，法官不得进行补充；但如果当事人就合同的最低限度的内容取得合意，即使待补充的条款为主要条款，法官仍能加以填补[17]。因此，对合同内容的缺漏进行填补，是以合同的成立为前提的。

　　合同的补缺与合同的解释是两种既有联系又有区别的制度。学界和实务界往往将两者混淆，甚而以后者包括前者。笔者认为，两者是合同法上的不同制度，应加以区分。何为合同的解释，理论上见解不一，在此不加赘述，依《合同法》第125条的规定，合同的解释是指当事人在对合同条款的理解有争议时，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思的行为。可见，合同的解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确地表达出当事人的意图，即合同有规定但规定得不明确，需要对之进行解释；而合同的补缺涉及到合同没有就此作明示规定的情况，即合同无规定或规定得不全面时需要对合同进行补缺。由此可见，两者的区别是显而易见的。但两者也不是绝对割裂的，合同补缺与合同解释是十分相似的司法活动，所采用的方法往往是相同的。正因为如此，人们常常将两者作为同一制度来看待。这种看法是错误的，它混淆了两种制度在合同法上的不同功能。合同的补缺所涉及的是合同内容的确定性，如依合同补缺使得合同内容“可得确定”，则合同便有生效的可能；反之，则合同不能生效。而合同的解释所涉及的是合同履行中的权利义务的确定，不涉及合同的效力。当出现对争议条款解释不了的情形时，则通过合同的补缺，有可能使模糊不清的争议条款可得确定。但合同的补缺则会出现不能填补合同内容的情形，此时合同的补缺便无适用的余地。因此，两者的制度功能不同，不能混为一谈。

　　合同的内容出现缺漏，就需要加以填补。其补充的方法：首先，由当事人双方协议补缺。这是意思自治原则的当然体现。我国《合同法》第61条就作了这样的规定，“合同生效后，当事人就??等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充”。其次，依共同的默示意图补缺。由于合同内容出现缺漏原因十分复杂，协议补缺往往难以成功，这就需要依当事人双方共同具有的真实的默示意图来补缺。我国《合同法》第61条所规定的，“不能达成补充协议的，按照合同有关条款确定”即是。运用该方法补缺时，应当考察合同的全部背景情况，包括合同本身的规定、语言、双方协商的过程、履约过程等等。再次，依推定意图补缺。当合同存在缺漏时，如果发现合同双方对于争议的问题都不曾有过期望，或者双方在订立合同时想法各不相同，法院便力求依推定的当事人双方在订立合同时本应有的期望对合同进行补缺。与根据默示意图补缺不同的是，依推定意图补缺并不旨在依当事人的真实期望补充合同，而是依一种客观标准补充合同，即推定一个通情达理的第三人处于合同当事人的地位本应具有什么样的期望。在确定这样的期望时，英美法确定了：依履约过程、交易过程或行业惯例补缺，依“善意义务”补缺，依信托义务补缺等不同的规则[18]。大陆法没有英美法这样具体，但也确立了：依交易的性质进行补充和间接补充合同这两项规则[19]。我国《合同法》第61条只确立了“按照交易习惯确定”的规则。这样的规定有助于法官依照较易把握的“交易习惯规则”来确定当事人的推定意图，但不利于法官运用多种方式来确定当事人的推定意图。有学者已经指出，应该看到，在个案中，依据任意性法律规范补充欠缺的合同条款，会不符合当事人的利益，造成结果的不适当。于此场合，则应改用补充的合同解释填补欠缺的条款，即依所谓的“假设的当事人的意思”来补充[20]。这里实际上就是英美法上的依“善意义务”来补充合同。因此，应借鉴两大法系的作法，规定法官可以依据多种不同的原则和原理来确定当事人的推定意图。最后，依法律的规定补缺。用于解决合同争议的法律规定分为两类：强制性的法律规则和补缺性的法律规则。前一种法律规则调整的合同争议是合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议，而后一种调整的是双方可以通过自行协商加以解决的争议。一般说来，有关合同效力的争议属于前一种争议，有关合同内容的争议属于后一种争议。因此，在用于解决合同争议的法律规则中，即合同法的规则中，有相当大的一部分，甚至可以说大部分规则是补缺性的法律规则[21]。在大陆法系的德国法中，这种补充性的法律规定，从立法技术上看主要有两种：[22]补充规定本身规定了解决办法。如民法典第316条规定：“在约定对待给付的合同中未确定对待给付的范围的，在发生疑问时，确定权属于可以要求对待给付的一方当事人”。[23]补充规定授权法官作出规定。如民法典第315条（3）规定：“确定不符合公平原则时，由法院判决加以确定。确定迟延的，亦同”。我国《合同法》第62条，对当事人就有关合同内容约定不明确，又不能达成补充协议，而且按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，作出了补缺性规定。该规定参照了《美国统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，比两大法系规定得更明确、具体。此外，《合同法》分则中也有相关的补缺性规定，如第141、142条。

　　上述诸种补缺方法有无适用的先后顺序？关于此点两大法系有不同的看法。在大陆法系，根据法律优先的原则，法官应首先考虑有没有一条补充性的法律规定直接或间接地针对要解决的问题，如有，则应适用此规定[24]。而在英美法系，法院对合同进行补缺是按照上述的顺序依次相续的[25]。有学者认为，大陆法系的作法较为可取[26][27]。笔者不同意这种看法，认为英美法系的作法更为可取。因为，合同的补缺涉及合同的内容，即当事人的权利义务，当事人的意图应当优先于法律的规定，这是私法自治、契约自由的必然要求。补缺性法律规定属任意性规范，而任意性规范之建立目的在于辅助当事人具体的意思表示，使每一具体表意行为的内容明确而完整[28]。任意性规范相对于法律行为领域内对意思自治的崇尚起到了两个方面的作用：一是通过补充当事人的意思省却当事人之劳动而有助于私法自治的推行；二是通过合理决定当事人的意思而有助于私法自治的达成[29]。可见，补缺性规定不具有优先于具体表意人意图的效力。况且，我国《合同法》对补缺方法的适用顺序作了明文规定，即当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用“补缺性规定”。因此，“当事人的默示的以及推定的意图优先于法律中的补缺规则。进一步说，当事人的真实意图应优先于推定的当事人的应当具有的意图”[30]。

　　综上所述，由于合同是当事人权利义务的准绳，是债权人享有权利及债务人承担义务的依据，因此，权利或义务的具体内容——给付必须确定，是合同有效成立的基本要求。而其确定是指在合同成立时必须确定，或者必须处于在将来履行时可以确定的状态。所谓“处于可以确定的状态”，是通过合同内容缺漏的补救制度来实现的。合同内容缺漏的补救，属法官自由裁量的范围。法官的自由裁量首先应维护契约自由，同时兼顾契约正义。由于民法对合同内容缺漏的补救的规定本身并不具有强制执行的保障，因此，法官职业素质和道德水准的提高才是对合同内容的缺漏作出适当补救的保障，也是一定程度上决定合同内容确定性的关键。




【作者简介】
胡吕银，扬州大学法学院副教授。


【注释】
[1]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[2]王利明.崔建远.合同法新论总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3]董灵.合同的履行、变更、转让与终止[M].北京：中国法制出版社，1999.
[4]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.
[5]周楠.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，1994.
[6][德]海因•克茨.欧洲合同法（上）[M].北京：法律出版社，2001.
[7]周楠.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，1994.
[8][德]海因•克茨.欧洲合同法（上）[M].北京：法律出版社，2001.
[9]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.
[10]沈达明.英美合同法引论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1993.
[11]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[12]崔建远.关于合同欠缺条款的处理[N].北京：人民法院报，1999-9-30.
[13][德]海因•克茨.欧洲合同法（上）[M].北京：法律出版社，2001.
[14]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[15]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[16]王利明.崔建远.合同法新论总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[17]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[18]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[19]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[20]崔建远.关于合同欠缺条款的处理[N].北京：人民法院报，1999-9-30.
[21]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[22]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[23]王利明.崔建远.合同法新论总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[24]沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.
[25]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[26]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.
[27]柴振国.等.合同法研究[M].北京：警官教育出版社，1999.
[28]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[29]董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，1994.
[30]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.