摘　 要：挪用公款罪的对象包括公款和特定公物,其中,公款具体包括五种,特定公物除法定七种外,还包括“社会捐助公益事业”的物资。关于“挪用公款给私有公司、私有企业使用,属于归个人使用”的司法解释,既混淆了“单位”与“个人”的概念,又与其他相关司法解释精神不相一致。对于“挪用公款数额巨大不退还的”行为性质,应根据行为人在使用公款时有无造成公款在客观上不能退还的主观心态来具体加以认定。

关键词：挪用公款罪 公款 特定公物
 
挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利实施的一种犯罪,是由贪污罪分化而来的一个罪种。由于这一罪种独立成罪的时间不是很长,加之刑事立法及司法解释对该罪的规定又几经变化,因此,尽管我国刑法学界对其进行了广泛讨论,但仍有许多问题值得进一步研究。本文拟就挪用公款罪的以下三个方面的问题进行探讨。

一、公款与公物——关于挪用公款罪犯罪对象

挪用公款罪的犯罪对象,根据刑法第384条的规定,为公款和特定公物。

公款是本罪的主要犯罪对象,对于什么是“公款”,我们既可以从公款的范围方面去厘定,也可以从公款的所有权性质角度来界分。就公款的范围而言,公款是以货币形式表现的公共财产。根据刑法第91条关于公共财产的规定,公款的范围如下: 1.国家所有的公款。具体包括各类国家机关的公款、各级各类的国有公司、企业的公款、各级各类国有事业单位的公款等。2.劳动群众集体所有的公款。具体包括乡镇企业、街道企业、村办企业等集体所有制企业,以及供销合作社、信用合作社等集体经济组织的公款等。3.用于扶贫或者其他公益事业的社会捐助的款项或专项基金的款项。4.在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人款项。就公款的所有权性质而论,刑法第272条第2款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的(挪用单位资金——笔者注),依照本法384条的规定定罪处罚”;刑法第185条第2款规定:“国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的(指利用职务便利,挪用本单位或客户资金——笔者注),依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”据此规定,我们认为,公款从所有权性质的角度,可具体界分为: 1.国有公司、企业或其他国有单位的公款。2.“非国有公司、企业或其他单位”中的国家所有的公款。3.“非国有公司、企业或其他单位”中的集体所有的公款。“非国有公司、企业或其他单位”中与公款相联系的私有款项。

在此,“非国有公司、企业”是与“国有公司、企业”相对而言的,其与“非公有制公司、企业”的含义不同。非国有公司、企业,既包括集体所有公司、企业,也包括国有公司、企业和集体所有公司、企业以外的其他公司、企业,如混合所有制公司、企业,个体、私营公司、企业等。混合所有制公司、企业,既包括国有公款、资金与私有款项、资金合营的公司、企业,也包括集体所有的公款、资金与私有款项、资金合营的公司、企业。此外还包括既有国有公款、资金,又有集体公款、资金,也有私人款项、资金的股份制公司、企业等。我们认为,无论股份制企业中的“控股权掌握在谁手中”,只要其中含有国有资金或集体所有资金,那么,这类国有资金或集体所有的资金及其他混合所有制公司、企业中的国有公款、资金或集体公款、资金亦是当然的公款。

此外,混合所有制公司、企业中的私有资金,也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。这是因为:第一,如果国家工作人员利用职务之便,挪用“非国有公司、企业”中混合所有制公司、企业的款项或资金,司法机关不可能将其挪用的款项、资金,从公款、私款的性质上去划分数额,也无必要按公、私投资款项或股份资金的比例来决定挪用公款是否达到立案标准或应否定罪科刑。这样不利于混合所有制公司、企业中的公款的刑法保护;第二,如果国家工作人员利用职务之便,挪用公司、企业单位的资金,司法机关将属于公款的部分以挪用公款罪认定,而将属于私有款项的部分却以挪用资金罪或者其他罪认定,这样将会出现将同一行为人的同一行为人为分割,定为两个罪名的不合理现象。这无疑是与罪数形态理论相矛盾的;第三,根据刑法第272条第2款及第185条第2款的规定精神,“非国有公司、企业或其他单位”、“非国有金融机构”中的钱款、资金统一为“单位资金”或“客户资金”,均可以成为本罪的犯罪对象。

综上,作为挪用公款罪犯罪对象的公款可分为五类: 1.国有公款(包括混合所有制公司、企业或其他国有单位中的国有公款)。2.集体所有的公款(包括混合所有制公司、企业中的集体所有的公款)。3.用于扶贫或者其他公益事业的社会捐款项或者专项基金的款项。4.以公款论的特定的个人款项:即在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产中的货币。5.混合所有制公司、企业中的私有资金。

公款的表现形式,一般为货币,包括人民币和外币。支票、股票、国库券、债券等有价证券是货币的另一种表现形式,其可通过兑换、贴现变成现金,因此,也应视作货币。最高人民检察院1997年10月13日的批复中明确指出:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。”

在公款的表现形式中,值得研究的是用单位存折抵押个人贷款的情况。我们认为,单位(包括国有公司、企业和集体所有公司、企业及混合所有制公司、企业等单位)公款的存折并不等于公款本身。国家工作人员利用职务之便,挪用公款存折抵押个人贷款的行为,能否以挪用公款罪认定,易言之,公款存折能否以公款认定,不宜一概而论,而应具体分析。如果用公款存折抵押个人贷款,到期按时归还贷款的,因存折上的公款没有被划拨,存折上公款应得的利息亦未受影响,在这种情况下,公款存折不应视为公款本身,不能成为挪用公款罪的犯罪对象;反之,如果没能按期归还贷款,存折上的公款及利息被信贷单位划拨,公款的所有权就受到挪用人的实际侵害,因此,在这种情况下,公款存折无异于公款本身,故公款存折可以成为挪用公款罪的犯罪对象。

除公款外,特定公物也是挪用公款罪的犯罪对象。

何为“特定公物”?刑法理论界一般将挪用刑法规定的救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的犯罪,称为挪用特定款物罪。据此,这里特定公物,就是专指上述特定公用款物之中的“公物”。1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中规定了五种特定公用款物,即救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物; 1997刑法除保留《补充规定》中规定的五种特定公用款物外,又增加了扶贫和移民两种特定公用款物,因此,就特定公物而言,现行刑法共规定了救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济七种特定公物。

那么,除上述七种外,挪用公款罪的犯罪对象中,是否还包括其他特定公物?

全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》(以下简称《解释》)虽然是针对“村民委员会等村基层组织人员”在何种情况下属于“其他依照法律从事公务的人员”即国家工作人员所作出的专门解释,但实际上,同时也对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的犯罪对象作出了规定,即:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府”作出从事行政管理公务活动时,下列法定款物可以成为贪污、受贿和挪用公款罪的对象,其具体包括: 1.救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物; 2.社会捐助公益事业款物; 3.国有土地的经营款; 4.土地征用补偿费用;5.代征、代交税款; 6.计划生育款等。

尽管根据《解释》关于“村民委员会等村基层组织人员从事前款的公务,利用职务上的便利……挪用公款……构成犯罪的……适用刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定”的规定,只有上述五种款物中的“款”才是挪用公款罪的犯罪对象,但是,按照刑法第384条第2款的规定,用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的物资,也是挪用公款罪的对象。因此,挪用公款罪在这里虽然没有包括上述五种款物中的“物”,我们认为这是属于立法技术上的问题。根据立法精神,该《解释》规定的社会捐助公益事业的物资,应为特定公物,并应纳入挪用公款罪的犯罪对象的范围之中。因为,无论是“款”,还是“物”,都是用之于“社会捐助公益事业”。如果挪用其“款”,该“款”可以成为挪用公款罪的对象,而挪用其“物”,该“物”却不属于挪用公物罪的对象,似不符合立法之精神。

除特定公物外,一般公物能否成为本罪的对象?

《补充规定》在挪用公款罪的有关规定中,曾先后三次提及公物,如“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”,在这里,“公共财物”的表述中就包括公物,此其一;再如《补充规定》第3条第2款规定:“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的,从重处罚”。这里的“款物”中,也包括公物,此其二;又如《补充规定》第12条中规定:“贪污、挪用的公共财物一律追缴”。在这里,“挪用的公共财物”中,同样包括公物,此其三。但是,我们也知道,《补充规定》并没有规定对“挪用公物”如何定罪处罚,仅规定对“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的从重处罚”。鉴此, 1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,就“关于挪用公物案件如何处理的问题”作出解释规定:“挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款处罚”。此后, 97刑法对挪用特定公物以外的挪用一般公物的行为依然没有作出明确规定,最高法院的司法解释亦没有对此再作出规定。值得注意的是,最高人民检察院2000年3月15日高检发释字(2000) 1号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》对此作了明确的规定:“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。”应该说,上述批复中,关于“挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪论处”的规定,是严格遵循了罪刑法定原则的。但是其关于“挪用非特定公物”“如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚”的规定,是否有悖罪刑法定原则,则值得研究。

虽然说“挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪论处”,是符合罪刑法定原则的,但这并不是说,刑法没有把除特定公物以外的其他公物纳入挪用公款罪的犯罪对象的范围之中是合理的。首先,从市场经济的观念上来说,无论是公款,还是公物,都是社会财富的表现形式,二者在价值上具有共通性,用款可以购物,卖物可以得款。同时二者都是公共财产,都应受到法律的同等保护。对于挪用公款和挪用公物的行为,惩前而不罚后,不利于严密刑法法网。其次,从社会危害性程度上看,挪用公物行为的社会危害性并不比挪用公款为小。二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,都侵犯了公共财产的所有权。例如,某甲挪用10万元公款存入银行食利,而某乙却挪用价值100万元的建筑机械用于租赁。二者的社会危害性孰大孰小,不言自明。最后,从立法技术上看,刑法第384条中关于“公款”的法律用语,存在语义层面和逻辑层面上的错位。从语义上说,刑法第384条第2款中把“款物”并称,根据语义一致的原则,该条第1款中所称的“公款”应当不包括公物在内。这样将会导致该条第1款所规定的挪用公款罪的定义和罪名不能涵盖该条第2款所规定的挪用特定公物的行为,同时,不处罚挪用一般公物的行为,那么,规定挪用特定公物“从重处罚”,就没有“从重”的必要前提和合理依据,因此,该立法规定缺乏应有的逻辑周延性。

鉴于法律目前没有对挪用公物行为作出明确规定,我们认为,根据罪刑法定原则,除法律明文规定的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资,以及社会捐助公益事业的物资外,对挪用其他公物的行为,能否以挪用公款罪定罪处罚,换言之,其他公物能否成为挪用公款罪的犯罪对象,应当具体情况具体分析。凡挪用公物用于自己日常消费的,不宜按挪用公款罪定罪处罚,可由主管部门按政纪进行处理。凡挪用公物进行商业活动的,则可将公物折价,以公款论之,其价额较大的,可按挪用公款罪定罪处罚。因为在这种情况下,行为人不是追求公物的使用价值,而是追求公物的价值。这实质上是规避法律的变相挪用公款行为。

二、个人与单位——关于挪用公款归个人使用

1998年4月6日最高人民法院作出了《关于审理挪用公款案件中具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属挪用公款归个人使用。”我们认为,这一规定有所不妥。其理由如下:

其一,刑法的扩张解释不能超出刑法规定用语的可能含义,这是刑法解释的公认原则。《解释》的上述规定,把“个人”扩张解释为包括自然人和私有公司、私有企业,明显超出了“个人”在法律文义中的“射程”。申言之,在我国,私有企业的组织形式有独资企业、合伙企业和公司三种。如果单就个人独资企业而言,企业的财产和业主的财产确实没有明确的界限,从而企业的人格依附于业主的人格。据此,把个人独资企业视为个人,并无不妥。但如把公司和合伙企业视如个人,似有不当。因为公司具有非常显著的社团性,作为法人或单位,其具有法律上的团体人格,它在按照自己的意志实施行为时,与自然人有所不同。至于合伙企业,在《合伙企业法》公布之前,对其是否为一个独立的民事主体,在学者之间是有争议的。但《合伙企业法》公布之后,根据该法的规定,合伙企业具有相对独立的财产、相对独立的民事责任、相对独立的企业利益以及具有相对独立的团体决策意志。因此,合伙企业是既不同于自然人又不同于法人的第三民事主体。《解释》将私有公司、私有企业不加区别地全部视为“个人”,不当的扩大了挪用公款罪的适用范围,违背了罪刑法定原则。

其二,严重的社会危害性是犯罪的本质属性,也是判断行为的罪与非罪的重要标准。《解释》第1条把“挪用公款归个人使用”解释为:“包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。据此规定,国家工作人员只要把公款挪用给国有公司、企业或者混合所有制企业的,无论挪用的公款数额是多么巨大,时间是多么久长,也无论挪用公款是用走私,还是贩毒,都不能给行为人定挪用公款罪。但是,如果国家工作人员把公款挪用给私有公司、私有企业,不论客观上私有公司、私有企业借助这笔公款为社会创造了多少财富,为国家多交了多少税收,解决了多少人就业,都要对行为人齐之以律,绳之以法。高法的《解释》之所以这样规定,可能是因为考虑到将公款挪用给单位使用和挪用给个人使用,及挪用给国有公司、企业使用和挪用给私有公司、企业使用,其所造成的社会危害性有所不同,认为应当区别对待。其实,无论把公款挪用给私有公司、私有企业使用,还是把公款挪用给国有公司、国有企业,这些公款在客观上都可助人为善,也都可助人为恶,在这一点上没有什么区别。就挪用公款的行为而论,二者的社会危害性在本质上亦无差别,都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性这一犯罪客体。诚然,刑法中没有将挪用公款给单位公用规定为犯罪,但同样,刑法中亦未将挪用公款给单位私用构成犯罪的规定,而《解释》的这一规定,惩此而纵彼,这与刑法上的社会危害性理论也是相悖的。

其三,《解释》把私有公司、私有企业视为个人,既与刑法其他规定中的“个人”用语不一致,亦同刑法中单位犯罪的概念相矛盾。前者如刑法第184条公司、企业人员受贿罪中规定:“……违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有”。这里的个人,显然不包括“公司、企业”,而是指与公司、企业相对应的自然人概念。这就和《解释》中包括私有公司、企业在内的“个人”用语,发生了语义上的冲突。后者如刑法第30条规定:“公司、企业事业单位、机关、团体,实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”这里的公司、企业是否包涵私有公司、企业呢? 1999年6月18日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对此作了明确规定:“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。在刑法的规定中,单位和自然人是相对应的概念。高法的司法解释既应当符合刑法规定的立法精神,又应当遵循法律解释的词语一致性的原则,不宜在此解释中把私有公司、企业视为个人,又在彼解释中把其看作单位,而作出自相矛盾的解释。这样将引起刑法条文适用上的不协调,有妨碍刑法机制顺畅运行之虞。

其四,将私有公司、私有企业视为个人,有身份立法之嫌。在立法中,根据所有制形式的不同,赋于法律关系主体不同的权利或设定不同的义务,是计划经济条件下的立法模式。随着社会主义市场体制的建立,我国的立法模式也开始了“从身份到契约”的转变。在我国目前的法律体系中,虽然还存在着“身份”立法的影子,但以市场为取向的立法趋势已成为主流。我国现行刑法的立法模式,就顺应了这种立法潮流。《解释》中以所有制形式为标准,把私有公司、企业统统视为个人,似有“身份”立法之嫌,其结果将会导致平等市场经济主体地位的经济组织在刑法上的不平等。

我们认为,所谓“挪用公款归个人使用”,是指为私利非法支配公款的使用权。首先,所谓“为私利”,就是从行为人的利益出发,决定挪用公款的数额、期限、用途及公款的最终使用者。如果为单位的利益而挪用公款,无论挪用者以个人名义,还是以单位名义,都不构成本罪。因为,不为私利,就没有侵犯本罪的主要客体——国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,所谓“使用”,是指行为人对公款的支配行为。行为人挪用公款后,公款的占有、使用、收益的权能就受其非法支配,由其决定公款的最终使用者和用途,并从中获取利益,这实际上已经是“归个人使用”了。

其实,“两高”早在1989年《关于执行〈惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中就已规定:“为私利为个人名义挪用公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用。”我们认为,这一解释较好地阐述了《补充规定》关于挪用公款罪归个人使用的本质特征。但其强调“以个人名义”挪用公款的行为才构成本罪,似不利于惩治那些名义上为单位,实际上为个人利益而挪用公款的行为。另外,“挪用公款后,为私利将公款给企事业单位、机关团体使用”这一行为本身就是“归个人使用”,而不应该视为“归个人使用”。相比之下,《解释》没有准确阐述刑法第384条规定的立法意图。认为凡把公款挪用给国有、集体单位使用的,都是公款公用,这不尽符合挪用公款罪的本质特征。其实,公款只是一个笼统的概念。首先,国有单位的公款的终极所有者就不同集体公款的所有者,行为人为私利而将国有公款挪用给集体单位使用,或将集体所有公款挪用给国有单位使用,都侵犯了国有或集体所有公款的占有、使用、收益权。其次,就国有单位内部而论,虽然国有资产的投资者都是国家,但各国有单位都是享有独立财产权的法人或单位,国家作为投资者仅享有投资者的权利,无权在各国有单位之间随意调拨国有资产。如行为人为私利将甲国有单位的公款挪用给乙国有单位,就侵犯了法人或单位的独立财产权,在这个意义上说,为私利而挪用公款的行为也同样侵犯了公款的占有、使用、收益的权能。如果对此种行为不以挪用公款罪论处,将严重妨碍现代企业制度的建立和运行。

三、关于“挪用公款数额巨大不退还的”行为性质认定

挪用公款罪脱胎于贪污罪,二者之间有诸多要件交叉,如二者的主体都是国家工作人员,侵犯的对象都包括公款,客观方面都利用了职务上的便利等。这就给正确把握两罪的界限带来了一定的困难。尤其是对“挪用公款数额巨大,因客观原因不能退还”这种情况的认定,不仅刑法学者仁智各见,而且立法上规定亦前后反差甚大。

全国人大常委会在1988年1月制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中规定:“挪用公款数额较大,不退还的,以贪污论。”所谓“不退还”,“两高”1989年11月制定的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)中规定:“既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的”;而97刑法第384条规定,挪用公款数额巨大不退还的,处较重法定刑,但不再以贪污罪处罚。由于刑法上述规定,在司法实践中,对诸如挪用公款后,携带挪用的公款潜逃的情况,此时行为人已具有非常明显的非法占有公款的目的,仍按挪用公款罪处理,就暴露了刑法上述规定存在的缺陷。因此, 1998年4月9日最高人民法院制定的《关于挪用公款案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定:“‘挪用公款数额巨大不退还的’,是指挪用公款数额巨大的,因客观原因在一审宣判前不能退还的”。同时其第6条还规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第382条、第383条的规定(即贪污罪——笔者注)定罪处罚。”就前后法律规定及司法解释的得失而论,《补充规定》和《解答》完全置有的行为人主观上只有暂时使用公款的目的而不是永久占有公款的主观目的于不顾,仅凭行为人客观上占用了公款这一社会危害结果,就按贪污罪论处,这固然有客观归罪之嫌。但97刑法和《解释》仅根据行为人客观上无力还款这一表面现象,而不问行为人是否具有非法占有公款之主观目的,统统按挪用公款罪定性处理,似又走向了另一个极端。

我们主张,对“挪用公款数额巨大的,因客观原因在一审宣判前不能退还的”行为的定性,要根据行为人在使用公款时,是否有造成公款在客观上不能退还状态的主观恶意来确定。具体而言:

其一,挪用公款罪和以挪用为手段的贪污罪的本质区别在于二者是否具有非法占有公款的目的。行为人挪用公款数额巨大,有退还能力而主观上不想还、实际上也没退还的,以及携带公款潜逃的,具有明显的非法占有公款的目的,固然应按贪污罪处罚,但行为人挪用公款数额巨大,客观上不能退还,如查明行为人挪用公款时,就有不想退还打算的,也应以贪污罪认定。

其二,犯罪目的虽然存在于行为人的主观意识之中,是看不见、摸不着的东西,加之犯罪分子往往隐瞒自己真实的犯罪目的,因此,认定犯罪目的的存在与否,以及存在何种犯罪目的,确实有一定困难。但犯罪目的并不是不可认识、不可把握的东西。确定挪用公款行为的犯罪目的,不能仅从挪用公款后客观上不能退还的状态出发,而应透过现象看本质,以行为人支配公款的“个人的活动”为标准。就“挪用”这种行为方式而言,“挪”是“用”的手段,“用”是“挪”的目的,只有从“用”这一目的行为去考察,才能判断行为人到底出于何种目的去实施挪用公款这一行为的。

其三,就造成公款客观上不能退还状态的使用公款的行为而论,以对造成公款客观上不能退还状态的心理态度为标准可分为: (1)直接故意造成公款不能退还状态的使用行为; (2)间接故意造成公款不能退还状态的使用行为; (3)过于自信的过失造成公款不能退还的使用行为; (4)疏忽大意的过失造成公款不能退还状态的使用行为; (5)意外事件造成公款不能退还状态的使用行为。我们认为,通过对上述五种使用公款方式的考察,是可以查明挪用公款时行为人的犯罪目的的。具体分析如下:

1.所谓直接故意造成被挪用的公款在客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款数额巨大,明知用这种方式使用公款后,自己丧失了还款的可能性,还用这种方式使用公款,以致造成被挪用的公款客观上不能退还。例如,行为人挪用公款后,将公款挥霍殆尽。在这种情况下,行为人在挪用公款前,一般都有如何使用公款的计划,如果按照这种计划使用挪用的公款,明知没有还款的可能,而挪用公款,并按计划使用公款,就可判明行为人并不具有非法暂时使用公款的目的,而具有非法占有公款的目的。故这种情况应按贪污罪定性处理。

2.所谓间接故意造成挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人挪用公款数额巨大,明知用这种方式使用公款,自己有丧失还款的现实可能性,还用这种方式使用公款,以致造成被挪用的公款客观上不能退还。例如,挪用公款进行豪赌。在这种情况下,行为人对公款用途存在的风险是明知的,挪用公款后,有可能退还,也有可能不能退还。而行为人抱着能还则还,不能还则不还的心态,挪用公款从而造成客观上不能退还公款的状态。这说明行为人在挪用公款时,主观上既存在非法暂时使用公款的目的,又存在非法占有公款的目的。后一目的行为人虽不刻意追求,但对其持放任态度,因此,根据间接故意的理论,在这种情况下亦构成贪污罪。

3.所谓过于轻信的过失造成被挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人挪用公款数额巨大,预见到用这种方式使用公款,可能不能退还,但轻信可以避免不能退还这种状态出现,以致造成公款在客观上不能退还。例如,行为人挪用公款作生意进行营利活动,预见到如果生意赔本,就可能无法退还这笔公款。但认为自己熟识市场行情,这次生意不会赔本,结果错估了市场行情,生意赔了血本,无法退还挪用的公款。在这种情况下,行为人挪用公款前虽然预见到有不能还款的可能性,但凭借自身的一定主观条件,又认为不会出现不能退还公款这种情况,后来之所以不能退还,是因为行为人高估了自己借以还款的主客观条件。故行为人在主观上只有非法暂时使用公款的目的,因此,这种情况应按挪用公款罪定性。

4.所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款数额巨大,应该预见到用这种方式使用公款,可能导致公款不能退还,因为疏忽大意而未能预见,以致造成公款不能退还。例如,某甲挪用公款后,托朋友某乙以其名义存入银行获取利息,结果某乙用这笔公款去贩毒。某乙案发,导致这笔公款无法退还。本案中,某甲本应预见到某乙可能会把公款另作它用,因为疏忽大意而没有预见到。在这种情况下,行为人挪用公款前,在制定使用公款计划时,由于疏忽大意没有预见到不能退还公款的可能性。如果预见到这种可能性,其可能会采用其他更稳妥的方式使用公款,也可能取消挪用公款的犯罪计划。故在这种情况下,行为人并无非法占有公款的目的。因此,亦应按挪用公款罪定罪处罚。

5.所谓意外事件造成被挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人挪用公款数额巨大,用这种方式使用公款,如无意外事件的发生,就不会导致公款不能退还这种情况的出现,但由于发生了意外事件以致公款在客观上不能被退还。例如,行为人挪用公款后,把公款放置在家中,准备第二天存入银行获取利息,由于当晚发生火灾,导致公款灭失。在这种情况下,行为人制定使用公款计划时,一般比较谨慎,确信自己会退还公款,如果没有意外,事实上也能退还公款。因此,可认定行为人仅有非法暂时使用公款的目的,而无非法占有公款之目的,故应定挪用公款罪。

综上所述,对挪用公款数额巨大,由于客观原因不能退还的行为,在司法实践中,应具体情况具体分析,根据行为人使用公款的心理态度和公款的用途,来具体认定挪用公款行为究竟出于何种犯罪目的,然后再根据挪用公款的具体犯罪目的,来认定上述行为的性质,如查明行为人挪用公款时具有非法占有公款的目的,就应定贪污罪;如果查明行为人仅有非法暂时使用公款的目的,就应认定为挪用公款罪。唯其如此,才能做到不枉不纵。《解释》把凡因客观原因不能退还公款的挪用行为,一概认定为挪用公款罪,混淆了挪用公款罪和贪污罪的界限。

宣炳昭　 江献军


作者单位：西北政法大学

文章来源：《法律科学》2002年第2期(总第117期)。