【出处】《法学家》（京）2007年6期
【摘要】私人侦探应否以及如何介入刑事诉讼中是一个迫在眉睫的现实问题。私人侦探介入刑事诉讼中有利于维系控辩平衡、保障被追诉方的辩护权、提高被害人的举证责任能力并监督公安机关的侦查活动，节约诉讼资源。目前，侦查学界对私人侦探介入刑事诉讼的异议及其理由要么可以从法理上得到解决，要么可以通过立法进行规范。目前私人侦探在执业过程中完全处于混乱无序的境地，为了改变这种现状，应该从制度上进行完善，制定专门规范私人侦探的法律、法规。
【关键词】私人侦探；合法性；隐私权；规范
【写作年份】2007年


【正文】

　　虽然目前我国尚未制定任何专门规范私人侦探的法律、法规，且公安部在1993年9月7日还颁布了《关于禁止开设私人侦探所的民间机构的通知》[以下简称《通知》]，但即使是在上述背景下，私人侦探业近年来在我国还是发展得异常迅猛。据不完全统计，截止2003年10月，我国已有调查类组织或机构[如调查公司、咨询公司、信息公司、经纪公司、猎头公司、保安公司、危机管理公司等]近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员超过20万人。[1]从全国各地侦探公司的执业现状来看，无疑是令人担忧的。如从业人员缺乏专业培训，专业素质良莠不齐，调查行为明显缺乏规范，因违法调查从而侵犯人权的现象时有发生；缺乏行业规范，收费混乱。个别地方甚至出现私人侦探在监视、偷拍过程中被对方殴打致死的事例。[2]显然，无法可依是造成这种现象的主要原因。2002年8月国家工商总局商标局根据世界商标知识产权专业户组织——尼斯联盟的要求，调整了商标分类的注册范围，允许为提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”行业进行注册。2004年8月29日，全国首家侦探公司——重庆“邦德”公司获得了国家商标局颁发给该公司包含商标和标徽的“商标注册证”。[3]无论是从“条约必须信守”的国际法准则出发，还是因加入WTO组织而必将面临的国外私人侦探机构的源源不断地涌入中国市场的现实情况来看，笔者认为，当前在我国讨论的问题已经不是在立法上是否应该确立私人侦探制度，而是应该如何确立以及规范其执业行为的问题了。

　　修改刑事诉讼法已经成为本届人大的立法议程，私人侦探应否介入以及如何介入刑事诉讼活动是一个迫在眉睫的现实话题。但是目前我国刑诉学者对私人侦探问题的研究基本上处于空白状态。有鉴于此，本文拟首先分析私人侦探介入刑事诉讼活动的必要性，然后从学理上探讨如何解决私人侦探介入刑事诉讼的法律障碍，并从诉讼制度的基本理论上回应目前侦查界学者对私人侦探介入刑事诉讼活动的相关质疑，在此基础上提出设置私人侦探的制度设计，以期为修改刑事诉讼法提供立法参考。

　　一、私人侦探介入刑事诉讼的必要性

　　与英美国家私人侦探大量参与刑事证据调查相比，目前在我国的私人侦探的执业范围主要限于民商事领域，介入刑事诉讼领域的尚不多见。如秘密调查配偶外遇、包二奶、商务及银行信用调查、人事调查、寻亲觅友、保险诈骗调查、员工忠实调查、子女行为调查、仿冒名人及名牌产品调查、犯罪记录调查、电话装机地址调查、党政官员腐败行为调查等。[4]同时，学界对私人侦探参与刑事诉讼活动持异议的声音占主流地位，[5]但是笔者认为，在修改刑事诉讼法时，应该明确赋予私人侦探参与刑事证据调查的权利。其理由是：

　　[一]维系审前程序的控辩平衡，制衡追诉权的扩张，确保侦查和起诉过程的公正

　　如果允许私人侦探为被追诉人的利益介入到刑事审前程序中，首先，可以适度地平衡过分向控诉方倾斜的天平，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权利。在美国，大多学者认为，禁止被追诉人雇佣私人侦探违背了程序公正的基本要求。因为刑事诉讼本质上“是国家和罪犯之间的一场战争，在这场战争中，国家可以使用卧底打入到犯罪集团内部，而罪犯却不能派遣一个人打入到国家内部；公诉人有权使用大量的间谍、侦探和线人，而辩护方却无权雇佣任何人为其服务。”[6]因此，“被告人在公诉案件中所处的不利与被动境地，为被告人雇佣私人侦探提供了理由。”[7]在我国的刑事司法活动中，私人侦探一旦为被追诉人的利益介入到刑事诉讼活动中来，犯罪嫌疑人、被告人就可以名正言顺地通过私人侦探这一渠道获得有利于自己的各类证据信息，强化被追诉方的防御权，维系控辩平衡；其次，私人侦探介入刑事审前程序可以监督公安机关的侦查活动，防止警察权的扩张，保障犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。在西方法治国家，为了防止侦查权固有的扩张特质，避免侵害被追诉者诉讼权利，一般通过由中立的法院签发司法令状来实现。但在我国主要是通过系统内的监督来防止侦查权的扩张，这种监督本身显然欠缺力度。因为侦查机关及其内部监督人员主要职能是查明案件事实，打击犯罪，惩罚犯罪，希望尽快将犯罪分子绳之以法。因此，同职一体决定了监督者对于侦查机关实施的可能侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为采取放任的态度。私人侦探一旦能够介入到侦查程序中，就可以打破目前公安机关和检察院绝对垄断侦查权的局面，既可以防止它们只片面地收集犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，又可以发现和监督侦查人员实施的违法行为，保障犯罪嫌疑人的合法权利，提高侦查机关的侦查效率和质量，保证侦查活动的顺利进行。

　　[二]加强辩护方的取证权，保障犯罪嫌疑人的辩护权能够落到实处

　　首先，刑事取证本身是一种专业性很强的活动，并不是律师的专长。律师作为刑事辩护人，擅长的是如何衡量和取舍证据的价值，或者根据已经收集到的证据依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和减轻的意见，实施刑事取证行为并不是其专长，就像一个优秀的公诉人往往难以成为一个出色的侦察员一样。因为在进行刑事取证过程中，往往必须使用一些专业性的调查手段，如对被调查人进行跟踪、使用窃听以及偷拍等技侦手段等。事实上，目前大量私人侦探从事的隐私调查事务本质上仍属于律师事务所的业务经营范围，律师事务所之所以主动放弃这一部分业务并转让给私人侦探所，其主要原因是因为进行隐私调查并不是其专业特长，因此，如果完全寄希望于赋予辩护律师更大的取证权来改变辩护难的现状，对律师而言似乎是难以胜任的。

　　其次，允许私人侦探参与刑事取证活动可以分担辩护律师的职业风险，减轻律师在辩护过程中的各种顾虑，从而切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。目前，在我国的刑事司法实践中，律师参与刑事辩护存在巨大的职业风险，这是因为辩护律师的职责是收集和提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻和免除刑事责任的材料和意见，维护其合法利益。辩护律师的角色定位使得他们在诉讼中往往与警察或者检察官处于对立的位置，这样，如果公诉人的指控难以成立，常常会迁怒于辩护律师，如有些学者所言就是：“代表国家的公诉人为控制和打击犯罪可以不择手段，甚至以不惜牺牲对自己有法定制衡职能和作用的律师的全部利益为代价，为取得所办案件的胜诉而搞职业报复。”[8]从实证的数据来看，在《刑事诉讼法》颁布实施不久的短短几年中，辩护律师被检察机关和公安机关拘留或者逮捕的数量超过了200人。[9]事实上，公诉人的职业报复是目前大多律师不愿承接刑事辩护案件的主要原因，这种现状必将导致恶性循环：刑事案件中的律师辩护率愈来愈低，犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利愈来愈被漠视和侵害。为了改变这种现状，如果允许私人侦探在审前程序中介入刑事诉讼活动，并代替辩护律师行使调查取证活动，那么就可以分担辩护律师的责任风险，辩护律师就可以排除后顾之忧，切实有效地履行辩护职能，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。当然，也许有学者会反驳，让私人侦探完全或者部分代替辩护律师行使调查取证权，那么本质上就是将辩护律师的职业风险转嫁到私人侦探身上了。对此，笔者认为，上述学者的质疑是有一定道理的，但是我们应该看到，与辩护律师相比，私人侦探毕竟不是直接面对公诉人，公诉人的起诉一旦被法院判决为指控的犯罪事实不能成立，即使他们想进行职业报复，往往首要的考虑对象是辩护律师，而不是私人侦探。但辩护律师仅仅只是根据现有的事实和证据依法进行辩护，在这种情形下，公诉人即使想进行职业报复，也往往会缺乏可以站得住脚的理由。因此，可以说，如果允许私人侦探代替辩护律师行使调查取证权，可以大大降低辩护律师的职业风险，改善辩护环境，从而有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　[三]提高自诉人的举证责任能力，彻底解决被害人“告状难”问题

　　为了解决长期以来存在的被害人“告状难”问题，《刑事诉讼法》扩大了1979年《刑事诉讼法》中所规定的自诉案件范围，规定对于被害人有证据证明的公诉案件，如果公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任，被害人可以直接以自诉人的名义向人民法院提起自诉。但是，自《刑事诉讼法》修改至今，在司法实践中，全国各个基层法院所受理的公诉转自诉案件的数量是极为有限。究其原因，是因为在这类自诉案件中，作为自诉人的被害人往往难以履行举证责任。其原因是，“对被害人而言，虽然这一规定增加了一次控告的机会，实现其控告的权利的可能性肯定增加了，但从抽象的、具有推理性质的含义上来说，刑事被害人既然在公安机关和检察院不能实现其控告刑事被告人的权利的情况下，没有理由确定就一定能够在法院实现其控告的权利。”[10]

　　事实上，不但公诉转自诉案件中的自诉人难以履行举证责任，在另两类性质的自诉案件中自诉人同样也面临上述问题。实务部门的统计数据表明，某基层法院在2002年、2003年审结的50件轻伤害案件中，无罪判决3件，其中因指控证据不足作无罪判决的2件；自诉人撤诉的26件，其中因指控证据不足撤诉的18件；调解结案的11件，其中自诉人因提供不出足够指控证据而同意调解的8件；因证据不足，驳回起诉的6件；仅有4件作了有罪判决。从证据收集的情况看，证据充分的16件中的4件经公安机关进行了证据收集，而证据不充分的34件案件均未经过公安机关进行证据收集。[11]

　　由上可知，在目前刑事司法实践中，《刑事诉讼法》希望通过扩大自诉案件范围来解决被害人“告状难”的立法意图并没有得到贯彻落实，也正是基于这一原因，一些学者甚至对设置自诉制度的合理性产生了怀疑。[12]造成上述现象的主要原因在于自诉人难以履行举证责任，而按照《刑事诉讼法》的规定，自诉案件的举证责任由自诉人承担，自诉人有义务提供证据或者出示证据，如自诉人提不出足够的证据，就要承担起诉被驳回或者败诉的风险。因此，笔者认为，为了彻底改变这种现状，最终解决被害人“告状难”问题，一条切实可行的途径就是应该赋予自诉人委托私人侦探调查收集证据的权利。因为与自诉人甚至是律师相比，私人侦探拥有调查取证方面的专业知识和技术设备，可以很好地弥补前者在取证能力和取证手段方面所存在的不足，因此，一旦私人侦探能够代替自诉人行使取证权，自诉人的举证能力就会大大提高，这样才会从根本上解决目前存在被害人“告状难”的现实问题。

　　[四]监督公安机关的侦查活动，节约办案成本，提高侦查的质量和效率

　　我们应该改革传统的“单轨制”侦查模式，逐渐采行“双轨制”的侦查模式，赋予私人侦探一定程度的调查取证权，按照有些学者所言就是：即便是在刑事犯罪中，公诉机关没有侦查、调查出来的事实，也可以由私人侦探对其进行完善，达到惩治犯罪的作用，侦查权应该也可以“双轨制”。[13]同时，在笔者看来，从我国的侦查现状来看，实现“双轨制”侦查模式，允许私人侦探介入刑事侦查中来尤有必要。具体而言，体现在两个方面：

　　第一，节约侦查资源，使侦查机关的办案经费能够流向最合理的渠道。目前，全国各级财政都难以充足保障公安机关的办案经费，人力和经费不足是各级公安机关所普遍面临的现实问题，这样的后果之一就是很多本来可以破获的案件因为经费上的原因不得不放弃侦查。同时，在侦查实践中，各地特别是一些经济欠发达地区的公安机关存在一个众所周知的潜规则：那就是对一些企业内部的经济犯罪以及被害人经济状况良好的刑事案件，公安机关在侦查过程中往往将办案成本转嫁到企业或者被害人身上，如在抓捕过程中由企业的代表或者被害人一方全程陪同，整个差旅费用自然也就由后者承担；有的企业为了破获侵犯其利益的刑事犯罪，往往以赞助的名义向警方出资。虽然潜规则的出现警方是不得已而为之，但是却严重损害了公安机关的形象，容易给社会公众留下侦查腐败的口实。私人侦探的调查经费是由被害人一方提供，如果允许私人侦探介入到刑事诉讼中来，部分代替侦查机关为被害人一方进行调查取证，就可以名正言顺地分担侦查机关的经费，从而一定程度上缓解公安机关办案经费严重不足的问题，使公安机关能够将人力和财力集中投入到侦查一些大案要案中去。事实上，在美国，允许私人侦探介入刑事诉讼代替被害人调查取证，其原因之一也是从解决侦查经费来源的角度来考虑的：在美国上个世纪以前的刑事司法实践中，一些有被害人的刑事公诉案件中私人资助追诉是很常见的现象。因为由检察院选任的公众律师通常要么缺乏法庭庭审经验，要么是笨拙或者不称职，因此，被害人的亲属或者雇主会出资聘请私人律师提起公诉。[14]但是这种“私人资助公诉方通常是不为社会公众所知悉的，同时，这种作法既不公正也不符合道德标准。立法者意识到，允许被害人雇佣私人侦探就可以解决上述作法所可能招致的社会公众的批评。”[15]因此，可以说，在我国现阶段，允许私人侦探介入刑事诉讼中也适当地借鉴美国的有益经验。

　　第二，监督侦查机关严格遵循《刑事诉讼法》的规定行使侦查权，防止侦查机关实施侵犯犯罪嫌疑人以及被害人合法权利的行为发生。在我国，公安机关拥有强大的侦查权力，侦查权本身带有强大的扩张性，但是，《刑事诉讼法》上赋予的当事人监督公安机关侦查行为的权利很难得到落实，这种制度上的设置极易造成侵犯被追诉者——犯罪嫌疑人的合法权利。在我国目前的侦查实践中，因侦查机关失职、违法取证甚至刑讯逼供等现象造成侵犯犯罪嫌疑人以及被害人诉讼权利的现象还是比较普遍的，对此，从近年来媒体陆续报道的系列冤假错案也可以看出。笔者认为，如果希望逐渐克服目前侦查实践中所存在的诸多问题，允许私人侦探参与刑事取证活动不失为一条切实可行的途径，因为一旦私人侦探介入刑事诉讼中，就打破了国家侦查机关垄断侦查活动的局面，这样，当事人一方既可以防止侦查机关片面收集证据或者对本该立案侦查的案件进行推诿，又可以及时发现侦查机关的违法行为，防止其实施侵犯犯罪嫌疑人、被害人诉讼权利的各种行为，保证侦查工作顺利地进行。另外，笔者认为，私人侦探介入到刑事诉讼中还可以弥补侦查机制固有的缺陷，特别是一些被害人不愿或不敢向侦查机关报案时，允许其聘请私人侦探就更有利于维护被害人的合法权益不受侵害。如在绑架案中，被害人亲属由于担心被害人的安全而不敢向侦查机关报案，这种情况下，求助于私人侦探就既不易被发现，又能够迅速地展开解救被害人的活动。

　　二、异议及其回应

　　有些学者对私人侦探介入刑事诉讼基本上是持异议的，其主要理由可归结为：第一，私人侦探不具有合法地位，公安部1993年颁布的《通知》已经明令禁止设立任何类似于私人侦探所的机构；第二，私人侦探介入到刑事诉讼中侵犯了公安机关与检察机关的侦查权；第三，私人侦探介入到刑事诉讼中必然会侵犯公民的隐私权；第四，刑事证据只能由侦查人员、检察人员和法官等依照法定程序进行收集，私人侦探不是收集证据的合法主体，因此，私人侦探收集的证据其证明力不能确定；第五，规范私人侦探的相关法规滞后，实践中个别私人侦探违规操作的现象比较严重。[16]无疑，上述学者的异议理由不无道理，但是笔者认为，从立法规定以及相关的法律理论来看，上述学者对私人侦探介入刑事诉讼所持的异议是可以得到圆满解决的。分述如下：

　　第一，对于私人侦探与私人侦探所的合法性地位问题。如本文的开头所述，虽然目前既没有任何规范私人侦探的法律、法规，且公安部又曾明令禁止。但是由于我国已经承诺了要兑现尼斯联盟的要求，同时，2004年我国首家侦探公司已经被国家商标局合法注册，因此，在我国制定专门的规范私人侦探的法律、法规既是信守国际法准则的需要，也顺应了国家商标局认可并注册私人侦探所的现实要求。同时，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的任何一项立法都应该充分地体现了广大人民群众的要求，因为“立法的任务是代表民意[至少在表面上和形式上如此]，以法这一国家意志，确认多数人的意见……在针对立法设计某项制度时，必须确保它有助于汇集、表达民意，即必须遵循民主的原则。”[17]在我国的现阶段，如果在立法中明确私人侦探的合法地位并进行规制，体现了广大人民群众的利益和要求，实证的调查结果显示，绝大多数民众是赞成确认私人侦探的合法地位并对其行为进行规范的。因为“在2000多人的随机调查中，只有10％的人认为应该明令禁止‘私人侦探’在中国的发展，16％左右的人认为应该大力扶持，近70％的人认为‘应该允许存在，但要严格限制。”[18]

　　由上可知，笔者认为，虽然私人侦探的合法地位在国内的立法中并没有明确规定，但是，在我国的现阶段，在立法中明确将私人侦探的合法地位规定下来是有一定的现实必要性的。

　　第二，私人侦探侵犯侦查机关的侦查权的问题。这是研究侦查学的学者反对私人侦探介入刑事诉讼的一个最主要的理由。但是，笔者认为，这些学者似乎将公安机关和检察机关的侦查权与私人侦探的调查权没有进行适度的分离。因为根据《刑事诉讼法》第82条规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”从这个意义上讲，公安机关和检察机关所拥有的侦查权是以国家的强制力为后盾的，也就是说，侦查机关所拥有的侦查权赖以存在的基础是其决定或者批准实施刑事强制措施的权力；而刑事诉讼中私人侦探的调查权的存在基础是由犯罪嫌疑人的辩护权所派生出来的，是一种权利，而权力和权利存在本质上的差别。这就决定了私人侦探参与刑事诉讼时，只能实施一些专门性的调查工作，如暗访、跟踪以及收集录音、录像等证据材料，而不能实施公安机关和检察机关所拥有的实施各项强制措施的权力。鉴于国家专门机关的侦查权与私人侦探的调查取证权之间的本质差异，故“即使是在实行所谓‘双轨制’侦查制度的国家，律师或民间侦探组织在办案过程中，也无权使用搜查、拘传及其他强制侦查手段，若需使用必须由国家侦查机关组织实施。”[19]也正是基于上述原因，笔者认为，认为赋予私人侦探的调查取证权就会侵犯侦查机关的侦查权的说法似有将二者混为一谈之嫌。

　　另外，在笔者看来，如果仅仅因为私人侦探拥有调查取证权，就认为其侵犯了侦查机关的调查权的说法从逻辑上似乎也是难以自圆其说的，其理由是在刑事审前程序中，辩护律师以及犯罪嫌疑人都拥有调查取证的权利，而私人侦探所拥有的取证权与辩护律师的取证权本质上并无二致，因此，如果以私人侦探的调查权侵犯了侦查机关的侦查权的话，那么，必然推导出辩护律师的调查取证权也会侵犯侦查机关侦查权的结论，显然，这一结论是无法让人接受的。

　　第三，私人侦探与公民的隐私权问题。诚然，由于私人侦探行业自诞生之日起就是靠获取信息而生存，私人侦探的大部分调查行为如监听、跟踪、录音录像等，从表面上来看确实存在获取被调查对象个人隐私的高度可能性。但是，笔者认为，无论是从诉讼制度的基本法理来看，还是从民法上关于侵犯隐私权的构成要件来看，主张私人侦探一旦介入刑事诉讼就必然会侵犯公民的隐私权的说法似乎还是欠缺说服力的。其理由是：

　　首先，最高人民法院2002年4月1日颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》[以下简称《若干规定》]为私人侦探的刑事调查取证活动提供了理论依据。国家的任何一项立法都是各种冲突价值之间综合权衡之后的取舍，对公民的隐私权的保护也不例外。立法者必须在公民的隐私权与当事人的诉讼权利二者之间进行取舍。根据《若干规定》第68条的规定，只要不违背法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为证据。因此，可以说，在民事诉讼中，立法上已经明确规定对于个人隐私权的保护应该适当让位于对当事人的诉讼权利的保护。而刑事诉讼所要解决的是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，如果对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障不力，往往有可能被错判、错押甚至错误地剥夺生命，故与民事诉讼中当事人的诉讼权利相比，立法者更应该关注和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。而《若干规定》中在公民的隐私权与民事诉讼当事人诉讼权利的保护问题上，明显是倾向于后者，因此，从诉讼制度的基本法理上来看，《若干规定》已经为私人侦探参与刑事取证活动提供了立法上的理论支撑。

　　其次，依据民法上的侵权责任理论来看，通常情况下，私人侦探参与刑事诉讼中的调查取证活动并不具备侵犯隐私权的构成要件。民法上的侵权责任构成的一般要件包括：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[20]同时，在司法实践中，一般性的侵犯隐私权行为典型表现是获取隐私后进行大肆宣扬，对当事人的名誉造成了损害。从目前私人侦探的执业实践来看，通常并没有造成侵犯公民隐私权的现象，其原因是因为私人侦探参与调查取证只是为了了解案件事实，以便在诉讼中为自己的委托人服务，所知悉的公民的隐私内容只会在小范围内公开，因此，从侵权责任的构成要件上来看，这些私人侦探绝大多数在主观上并没有泄露公民隐私的故意，即私人侦探通常不具备侵犯公民隐私权的主观要件。实践中也很少出现过私人侦探了解公民的隐私之后进行大肆宣扬的实例，即使实践中确实存在个别私人侦探违反职业道德，将所了解的当事人隐私内容予以散播，也不能据此就因噎废食。同时，在笔者看来，随着私人侦探的执业行为逐渐纳入法治化轨道以及行业自律准则的健全，私人侦探侵犯公民隐私权的现象最终会得到有效的遏制。

　　再次，如果在立法上明确规定了私人侦探可以参与到刑事取证活动，那么，私人侦探的调查取证活动与辩护律师的调查取证活动就无本质上的差别了。在刑事司法实践中，极个别辩护律师侵犯公民隐私权的现象也是存在的，且逐渐扩大辩护律师的取证权已成为刑诉学界的共识，如果因为个别私人侦探在刑事取证过程中侵犯了公民的隐私权就应该禁止其介入到刑事诉讼中，那么，逻辑上必然也会得出这样的一个命题：辩护律师在刑事诉讼中也不得享有任何调查取证权，否则，就可能侵犯公民的隐私权。显然，这一结论也同样是无法令人接受的。

　　综上所述，笔者认为，虽然极个别情况下私人侦探参与刑事调查取证活动有可能侵犯公民的隐私权，但是如果因此即主张禁止私人侦探参与刑事调查取证活动的话，无论是从诉讼制度的基本理论来看，还是依据民法的侵权责任理论以及司法实践的现实状况都是欠缺说服力的。

　　第四，私人侦探收集的证据的证明效力问题。按照《刑事诉讼法》的规定，证据只能由法定人员如侦查人员、检察人员、审判人员、辩护律师、犯罪嫌疑人、被害人及其代理人才能收集，因此，如果采信私人侦探收集的证据的确存在合法性争议。但是，笔者认为，鉴于目前刑事司法实践中既存在控辩力量失衡，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师很难收集对自己有利的证据，自诉人也往往难以履行举证责任，且实践中已有大量的私人侦探参与到刑事诉讼中来，一概将其收集的证据予以排除是不现实的。因此，在现行立法对私人侦探的调查取证权尚未规定的前提下，在采信私人侦探收集的证据问题上，可以采用变通的办法。具体来说，可将私人侦探与犯罪嫌疑人、被告人以及自诉人或者被害人视为民法上的代理关系，私人侦探在刑事诉讼中没有独立的诉讼地位，其调查取证权是由犯罪嫌疑人、被告人、自诉人以及被害人权利所派生出来的，他只能在委托人授权的范围内，以委托人的名义进行调查取证活动，其所调查收集证据的行为，视为委托人的行为，所取得的证据由委托人提交给公安机关、人民检察院和人民法院。对于其中的言词证据，除非对方没有提出异议，否则，应该在庭审中通过当庭质证，在鉴别证据的真伪以及取证手段是否合法之后，才能决定是否应该予以采信；对于通过偷拍、偷录的录音录像证据，由于无法通过公开的手段获得，且这些视听资料失真的可能性较小，因此，只要经过审查、鉴定，该录音录像资料真实，未被取证者剪辑、复制，不是伪造的，那么，就可以直接采信。

　　当然，这是针对目前立法上没有明确私人侦探法律地位时的一种权宜之计，如果今后立法上赋予了私人侦探在刑事诉讼中的调查取证权，那么，顺理成章就应该明确规定其搜集的证据的效力了。同时，立法上还应该健全对其证据的审查、判断、排除规则等系列标准，以便于法院操作。

　　第五，立法上的滞后导致了实践中个别私人侦探违规操作的问题。诚然，目前实践中私人侦探的取证行为存在诸多问题，立法滞后是造成这一现象的首要原因。但是，在笔者看来，鉴于目前我国已经加入了尼斯联盟，且国家商标总局也已经正式注册了私人侦探所，因此，立法上对私人侦探的法律地位及其调查取证等系列问题进行规范也只是迟早的事情，一旦制定了专门规范私人侦探的法律、法规，那么，上述学者认为因立法上的滞后而导致的个别私人侦探违规操作的问题就基本上可以迎刃而解了。

　　三、建构我国私人侦探制度的若干设想

　　在目前的司法实践中，虽然私人侦探介入诉讼程序的现象普遍存在，且其发展趋势也是异常迅猛，但是由于我国尚未制定任何规范私人侦探的法律、法规，立法上的阙如使得私人侦探在执业过程中完全处于混乱无序的境地，为了改变这种现状，应该从制度上进行完善，制定专门规范私人侦探的法律、法规。对此，笔者的初步设想是：

　　第一，明确规定私人侦探及私人侦探所的准入资格与程序。无疑，私人侦探能否严格按照法律规定开展业务活动以及能否为委托人提供高质量的服务，主要取决于其业务技能和职业道德水准。因此，当今任何法治国家都在立法上明确规定了私人侦探的准入资格与程序。以美国为例，虽然“判例法国家通常在有些问题上是矛盾的，”[21]且美国各州对私人侦探管理方法也不尽相同，但是几乎所有州都要求私人侦探在开业前必须申请营业执照，任何人不得雇佣个人从事调查活动，而只能雇佣侦探所的私人侦探；对于充当私人侦探的资质要求，各州则规定得更加具体，往往会从其年龄、品行、学历、经历等各个方面作出规定，如缅因州对于私人侦探的准入要求就是从年龄、居民资格、学历、经历等八个方面进行了严格限制，并且还要经过严格的职业培训。[22]

　　目前，在我国私人侦探这一行业中，从业人员良莠不齐，既有律师、离退休的警察、退转军人以及公务员，也有对该行业充满好奇色彩的人，有的甚至是一些有犯罪前科的人。这些人的职业道德水平与专业技能往往难以胜任取证调查行为。因此，笔者认为，应该在立法上明确规定私人侦探的资质条件。具体而言，包括以下方面的要求：必须具备高等院校法律或者侦查专业本科以上学历，有在部队、公安机关、律师事务所或者相关部门的工作经历；品行端正，无任何违法犯罪的前科记录；身体素质良好，意志坚强，具有独立的判断能力以及与人交流和沟通技巧；等等。在条件成熟时，可以按照上述要求，建立全国统一的私人侦探认证资格考试制度并进行资格管理，以保证私人侦探执业人员的素质，促使其向健康有序的方向发展。

　　同时，私人侦探的准入资格与私人侦探所的法人准入及其运作是息息相关的，因此，立法上也应该对私人侦探所的经营管理进行规范。具体来说，私人侦探所作为法人组织，必须有自己的名称、住所和章程，有一定数量的资金、财产以及从业人员。在具备上述条件并经归口管理的国家行政机关批准后，向当地工商行政管理部门领取营业执照后方可营业。另外鉴于私人侦探事务所与律师事务所有诸多相通之处，因此，对于私人侦探事务所的监督、管理以及收费标准等问题，归口管理部门可以参照律师事务所的管理方式来进行。

　　第二，私人侦探及其私人侦探事务执业活动所应该纳入公安机关的特种行业中，各地公安部门具体负责私人侦探以及私人侦探所的培训、考核、监督以及日常管理工作。目前归口公安机关特种行业管理范围的都是与社会治安秩序紧密相连，如旅店业、印铸刻字业以及保安业，之所以国家行政法规规定将上述行业纳入到公安机关的特种行业之中，其主要原因是为了预防打击违法犯罪，维护社会秩序的稳定。私人侦探与私人侦探所的业务经营范围主要是调查取证，稍有不慎，就有可能出现过激行为，从而侵害被调查者的隐私权甚至影响社会治安稳定，因此，有必要将其归口到公安机关的特种行业之中。同时，西方法治国家颁布的规范私人侦探的法规，也是明确其业务活动应该由警察来管理，如意大利和美国。[23]

　　私人侦探及其事务所作为公安机关的特种行业，各地公安机关首先应该对私人侦探及其事务所进行定期考核和年度注册制度，并建立统一的私人侦探专门培训机构，负责对其从业人员进行职业技能和综合素质的培养，使其成为取得执业资格、年度审验和级别晋升的必经环节和必备条件，以建立一支高素质的私人侦探队伍；其次，各地公安机关应该健全投诉和监督机制，加强对私人侦探执业活动的监督，以利于及早发现问题，及早解决问题；再次，对私人侦探执业过程中违法实施调查取证活动的，公安机关应该及时做出处罚和惩治，从而保证私人侦探的调查取证活动能够合法有序地进行。

　　当然，私人侦探作为一种特种行业，仅仅依靠公安机关的外部管理和监督还是远远不够的，更需要依靠行业自身的自律机制。如在美国，私人侦探行业的内部自律机制就能够较好地衔接国家制定的规范私人侦探执业活动的法规之间的关系，从而保证该行业能够为社会提供良好的服务，这也就使得美国的私人侦探同医生与律师行业一样，能够获得社会公众的承认。[24]从私人侦探的行业特点以及借鉴发达国家的经验出发，我们应该积极探索建立行业协会制度，积极组建各类行业协会和协作小组，发挥行业自身的主观能动性，制定一整套完善的行业自律制约机制，使公安机关从面对面的、以发证审批为主的管理模式中解脱出来，集中精力进行事中监督和后续管理，更好地取缔非法经营，保障私人侦探业能够健康有序地发展。

　　第三，立法上应该明确规定私人侦探的调查范围与取证方式。私人侦探的调查取证行为极易侵犯公民的隐私权以及人身权，个别情况下甚至会构成犯罪，因此，对私人侦探的调查取证行为从立法上进行明确规定，也就确有必要。以美国早期的私人侦探实践为例，1890年，正是美国的私人侦探业处于萌芽状态的阶段，尚无明确的立法对其执业行为进行规定，当时全美最大的私人侦探公司介入了一起钢铁工人与雇佣方的冲突之中，结果造成七个罢工者和三个私人侦探被杀，数十人受伤。国会在对此事的调查报告中明确指出：“私人侦探或者私人侦探公司不能代表公众执法。”[25]此后，由于许多州陆续制定了禁止私人侦探武装执法的法律，因此，虽然私人侦探的执业行为还是比较普遍，但是基本上都转入了地下状态之中。总的来说，在美国19世纪的第一个10年间，私人侦探公司成了挑拨离间的代名词，它们常常私下煽动工人采取邪恶行动，甚至是暴乱。[26]

　　目前在我国，私人侦探显然还只是一个新兴的行业，从美国早期的私人侦探实践来看，我们应该吸取美国的经验教训，对私人侦探的取证方式以及经营范围作出明确的规定，分述如下：

　　首先，就私人侦探的调查手段而言，私人侦探存在的价值就是替委托人收集调查对象的信息、线索或者证据，但是私人侦探的调查活动不可能是公开的，公民也没有为其作证的义务，因此，私人侦探调查取证的难度是很大的。为了保障私人侦探能够切实有效地维护委托人的利益，立法上应该赋予私人侦探特殊的调查取证手段，这些取证手段包括跟踪、暗访、秘密录音、秘密录像等。事实上，记者在查访新闻事件时也常常通过化装，采用秘密套取、偷拍或者偷录的方式揭发事实真相，因此，赋予私人侦探的上述调查取证手段，也是有一定的先例可循的。当然，至于可能严重侵犯公民人身权利和财产权利的侦查手段如搜查、扣押、冻结、查封以及拘传、拘留和逮捕等专属侦查机关才能享有的权力，私人侦探是不能享有的。另外，在赋予私人侦探特殊的调查手段的同时，也必须在立法上对其进行规范，以便可能产生的负面影响降低到最小程度。

　　其次，对于私人侦探及其事务所的经营范围，应该在立法上明确予以规定。对此，笔者认为，我们可以适当借鉴英国的作法，英国法律明确规定私人侦探可以根据委托人的要求，对私人团体和社会个人进行调查和监视，但调查监视的对象不得涉及国家、政府部门、国有企业、官方团体和政府部门的工作人员；私人侦探的业务活动不得妨碍警察部门依法执行公务，如果私人侦探在受理时或者在调查过程中发现案件性质严重，私人侦探必须立即退出调查，移交警察部门处理，并移交全部案卷材料。[27]在我国将来制定的规范私人侦探经营范围的立法中，应该采取与英国相似的作法，明确规定私人侦探的调查取证只是一种商务行为而不是政府行为，他们虽然可以接受当事人的委托，参与民事、商事乃至刑事调查取证活动，但是对其经营范围必须作出明确的规定。具体就刑事取证活动而言，对于任何涉及国家安全、国家秘密、玩忽职守、行贿受贿等刑事犯罪案件，私人侦探不能介入，否则，可能会泄露国家机密，危害国家安全或者侵犯国家权力，妨害司法机关的正常活动；如果私人侦探所受理的案件或者在调查过程中发现性质较为严重，不属于自己执业范围的，应该移交公安机关处理。

　　第四，明确规定私人侦探与私人侦探所的法律责任。私人侦探作为社会治安的特种行业，在执业过程中如果稍有不慎，就容易侵犯公民的隐私权以及人身权利，严重者甚至会影响社会秩序的稳定，构成刑事犯罪。因此，当今世界其他国家在立法中都明确规定了私人侦探应该承担民事责任以及刑事责任。例如美国大多数州的立法都明确规定，私人侦探所开业之时应该交纳一定数额的保证金，以备一旦私人侦探的取证行为侵犯他人权利时，用来补偿受害人的损失。[28]在美国，立法上虽然赋予了私人侦探一定的调查取证权，但是美国已有48个州以及哥伦比亚地区都制定了相关法律，明确规定私人侦探的跟踪、暗访等骚扰行为严重时属于犯罪，应该予以刑事制裁。[29]目前，在我国的实践中，经常出现个别私人侦探利用手中掌握的证据进行敲诈勒索、非法获取或持有国家秘密、伪造妨碍作证等犯罪行为，但是，现行立法中并没有任何专门规范私人侦探执业行为的规定。因此，笔者认为，为了将私人侦探的调查取证行为纳入到法治化的轨道，应该在立法上明确规定私人侦探与私人侦探所的法律责任。具体而言，可从以下三个方面着手：

　　首先，为了明确私人侦探所的民事责任能力，立法上应该规定私人侦探所必须交纳开业保证金。私人侦探在执业过程中，如果没有很好地履行义务，未按照双方签订的协议完成委托人所委托的事务，私人侦探所应该按照约定向委托人承担民事赔偿责任；私人侦探在执业过程中，如果侵犯了公民的人身权与名誉权，或者窃探商业秘密构成商业侵权的，应该承担民事赔偿责任；私人侦探要保证所收集的证据的合法性与真实性，如果在诉讼过程中，另一方当事人对于证据的合法性或者真实性产生疑问，私人侦探有义务出庭接受质证并作出解释，以证明证据的可采性，否则，其收集的证据不能作为定案的根据，由此造成委托人利益受到损害的，私人侦探所应该予以赔偿。

　　其次，作为归口管理的公安机关，如果发现私人侦探及其事务所在执业过程中违反职业道德和执业纪律，出现乱收费或者损害委托人利益等各种违规行为时，公安机关应该对其进行行政处罚，作出吊销私人侦探的执业资格、责令私人侦探所停业整顿或者罚款等行政制裁。

　　再次，完善《中华人民共和国刑法》[以下简称《刑法》]的若干条款，明确规定私人侦探应该承担的刑事责任。上文中已经指出，目前实践中私人侦探的调查取证行为涉嫌犯罪的现象还是比较常见的，但《刑法》上却没有专门规定私人侦探刑事责任的条款，因此，笔者认为，在立法上明确规定了私人侦探的法律地位之后，刑法也应该相应的予以完善，明确规定私人侦探应该承担的刑事责任。如将《刑法》第305条、306条、307条中规定的伪证罪、妨害证据罪以及干扰作证罪和帮助、伪造证据罪的犯罪构成主体要件扩大到私人侦探；对于私人侦探利用手中所掌握的证据进行敲诈勒索，或者录音、录像以及跟踪调查过程中侵犯公民隐私权与人身权应该追究刑事责任的，与构成上述犯罪的其他主体而言，应该从重处罚。




【作者简介】
张泽涛，中南财经政法大学副教授。


【注释】
[1]吕继东：《“私人侦探”的法律思考》，载《公安研究》2004年第10期。
[2]《北京一私人侦探暴露身份被打死》，载《青年报》2003年12月30日。
[3]网址：http：∥www.detective.com.cn/cggs02.asp-4k-2005-11-24.
[4]张雯、刘汝宽：《对我国“私人侦探”的理性思考》，载《贵州警官学院学报》2005年第4期。
[5]缪金祥：《私人侦探在我国应缓行》，载《江西公安专科学校学报》2004年第5期。
[6]See Clarence Darrow， plea of Clarence Darrow， in his own defense to the Jury that exonerated him of the charge of bribery at his Los August， 1912， at 15 1912.
[7]See M. Katherine Boychuk，Are Stalking laws unconstitutionally vague or overbroad? 88 Nw. U. L. Rev. 769 winter，1994.
[8]王令：《“律师执业案件”追诉应立法》，载《中国律师报》1998年11月28日。
[9]胡喜盈、端木正阳：《不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辩护的中国律师》，载《中国律师》2002年第7期。
[10]王敏远：《刑事诉讼法修改述评》，载《法学家》1996年第4期。
[11]刘智明：《刑事自诉制度探微》，载《人民法院网》2005年11月20日。
[12]陈卫东主编：《刑事诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社2004年版，第414—415页。
[13]《惩罚犯罪：侦查权也可以双轨制》.//www.ly007.com/2004-05-19/2004-12-15.
[14]See Gerald F.Uelmen， Symposium： The legal profession： looking backward： Fighting fire with fire： a reflection on the ethics of Clarence Darrow， Fordham L. Rev march，2003.
[15]See M. Katherine Boychuk， Are Stalking laws unconstitutionally vague or overbroad? 88 Nw. U. L. Rev. 769 winter，1994.
[16]李蕤：《私人侦探及其调查行为的合法性》，载《江苏警官学院学报》2005年第4期；缪金祥：《私人侦探在我国应缓行》，载《江西公安专科学报》2004年第5期。
[17]王晓民主编：《议会制度及立法理论与实践纵横》，华夏出版社2002年版，第103页。
[18]管光承、刘莹：《关于创建我国私人侦探制度的设想》，载《江西公安专科学校学报》2004年第4期。
[19]宫万路、杜水源：《论侦查权的概念》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第1期。
[20]杨立新：《人身权法判例与学说》，吉林人民出版社2003年版，第271页。
[21]See Michael D. Morgan： Lying in the Heartland： Problems and Solutions Regarding Polygraph Evidence in Ohio Criminal Procedure，26 Ohio N. U. L. Rev， 89 2000.
[22]http：//janus.state.me.us/legis/statutes/32/title32ch89seco. html.
[23]张雯、刘汝宽：《对我国“私人侦探”的理性思考》，载《贵州警官学院学报》2005年第4期。
[24]唐自彬：《美国私家侦探法律管理体系的理论与实践》.ht中：//www.164164.com.
[25]See Gerald F. Uelmen， Symposium： The legal profession：looking backward： Fighting fire with fire： a reflection on the ethics of Clarence Darrow， Fordham L. Rev march，2003.
[26]See Lukas， supra note 4， at 83.
[27]张志详：《英国的警察体制》，载《山西警官高等专科学校学报》2002年第1期。
[28]管光承、刘莹：《关于创建我国私人侦探制度的设想》，载《江西公安专科学校学报》2004年第4期。
[29]See M. Katherine Boychuk， Are Stalking laws unconstitutionally vague or overbroad 88 Nw. U. L. Rev. 769 winter，1994.