【出处】《法学》2003年第7期
【摘要】宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成刑罚权的界限，是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。要加大对刑罚权的宪法控制，使宪法规范真正作用于刑事诉讼程序中，应当加强宪法规范本身的控制，即赋予宪法基本权利直接效力；应赋予刑事诉讼可诉性，对受不当干预的权利施以有效救济；应逐渐完善刑事程序基本权体系，实现刑事程序基本权利宪法化，透过权利的保护运作实现刑事诉讼与宪法的良性互动。
【关键词】宪法基本权；刑事程序基本权；直接效力；可诉性　
【写作年份】2003年


【正文】

　　宪法基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利，其通常具有根本性、普适性及强制性等特征。国家一切法律都必须以这些根本性的权利为基础，并且是以保障其有效实施为目的。宪法的上位法地位决定公民基本权利的高位阶属性，只是这种权利的优位不是绝对的和无条件的。私权利的行使一旦突破义务的界限，公权力就会启动，但是公权力的运作始终不能突破法律的规定和僭越私权利的边界[1]。因此，宪法一方面肯定基本权利的存在，另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以二者之间存在一个“潜在的紧张关系”[2]，这种紧张在刑事诉讼中由潜在变为现实。

　　刑事诉讼上的强制处分及其他诉讼行为，是一种公法上的基本权利干预，即对公民的基本权利在以公共利益的需要为前提下，许可国家以订立法律的方式来限制。如为强制被告人在审判时出庭施以暂时的逮捕或强制执行羁押命令；为强制证人接受询问施以必要的拘提，或没收有形的证据物；对企图脱逃的犯罪嫌疑人、被告人可以适用器械制止等。这些强制行为，有的是为了侦查犯罪的需要，有的是为了保全证据，保证诉讼的顺利进行及判决的有效执行，也有的是为了预防犯罪。对基本权利加以限制的原因，并非因为国家可以在法律上有概括的高于人民的优越地位，而是因为宪法中各种自由的行使、权利的存在可能会影响到宪法所要保障的其他的或者更高的合法利益，包括公共利益和其他个人利益。刑事诉讼法的目的与作用决定刑事诉讼法是制刑权运行的产物，以实现国家刑罚权为首要任务。宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成刑罚权的界限，是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。保护宪法基本权利与有效施行刑罚权的矛盾，是刑事诉讼程序承担控诉权与防卫权的双重职责使然，亦是宪法规范具体到刑事诉讼程序中的必然结果。问题的关键不在于避免二者本质上存在的可能的冲突，而在于对这种公法干预的过度与失衡给公民权益造成的侵害，如何确立完整的、多阶梯的法律保障体系来消弭及调和。为此，首先应当加强宪法规范本身的控制，即赋予宪法基本权利直接效力；其次应赋予刑事诉讼可诉性，对受不当干预的权利施以有效救济；最后应逐渐完善刑事程序基本权利体系，实现刑事程序基本权利宪法化，透过权利的保护运作实现刑事诉讼与宪法的良性互动。

　　一、宪法基本权利的直接效力

　　在公法领域，宪法的直接效力已是公认的事实。宪法作为国家的根本大法，必须直接对现实的社会关系进行调整，才能在法律上保障宪法具有最高法律效力的地位。宪法基本权利具有直接效力，对国家的立法权力、行政权力和司法权力具有直接的约束力，可以作为司法判断的依据在发达国家已少有例外，且许多第三世界国家也群起效法。如在现代宪政发祥地的英国尽管没有统一的成文宪法，其宪法性规范从未与司法分离，与直接效力分离。美国诞生了世界上第一部成文宪法。1790年美国成立最高法院，1792年在“昌边与狄卡赛案”中，最高法院便直接适用宪法的契约原则宣布罗德岛州一项特别立法因违反联邦宪法的契约条款而无效。[3]大陆法系国家宪法的直接效力的确定晚于英美法系，德国、法国最具有代表性。二次大战以后，德国吸取魏玛宪法悬置的历史教训，在1949年联邦德国基本法第1条第3款中明确规定:“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机关承担义务”。法国1971年宪法不具有直接效力，但后来逐渐放弃了这种体制。法国现行宪法篇首语称宪法为“宪法性法律”，表明宪法是法律之一种，而不仅仅是“宣言”。日本在二次大战之前，明治宪法对基本权利的司法效力没有明确规定，在实践与司法解释中，仅承认法院对行政行为有实质审查权，但对立法无违宪审查权。当时通行的理念为“立法行为即国家最高意思表示”。现行1974年宪法结合国情吸收了美国的司法审查制度。埃及1971年宪法设立最高宪法法院。孟加拉国1979年宪法第102条第1款规定，法院可直接适用宪法规定的基本权利等等。

　　时至今日，宪法基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪政惯例。国家机关在处理有关基本权利的纠纷，在无法律、行政法规作直接依据，或者法律、行政法规的规定与基本权利直接抵触时，援引宪法基本权利作为认定涉讼行为合法性的法律依据。然而，反观我国，从应然层面看，我国公民所享有的权利与自由不比任何国家少，不争的事实却是我国公民在实践中实际运用和实现的宪法权利与宪法文本的确认相去甚远。宪法基本权利没有直接的法律效力，法院不能引用宪法来处理具体案件，宪法在很大程度上成为“闲法”，与其他部门法仅存在形式上的联系，不具有实质性的关联。这种“母子关系”的断裂也必然反映在宪法基本权利在刑事诉讼中的适用与保护。

　　宪法与刑事诉讼法有不解之缘。刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上属于控权法，其公法性质一方面表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动，另一方面又因个人防御权的行使而涉及对自由等基本权利的保障运作。这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。此外，刑事诉讼法透过对特殊主体的不同自由样态进行限制与保护；透过司法人权反映一国法治运行环境；透过程序本身的构造、基本原则、主体地位变化与国家结构、权力结构的关系影射宪法的发展衍变。刑事诉讼法是人权宪法、应用宪法，是宪法的测震仪，其与宪法的联结优于一般部门法律的关键在于宪法基本权利于刑事诉讼中具有的特殊价值。然而我国宪法规范没有明确规定基本权利具有直接的法律效力，宪法不可以被法官引用来处理具体案件。季卫东先生曾言:“仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利得到切实实行也就可以额手称庆、进而可以‘俟河清之有日’了。”[4]宪法是国家的根本大法，是一切法律的母法。一般法律不可以中止宪法的执行力，子法不可以废除母法，最高人民法院的司法解释更不可能具有这种权能。依据最高人民法院的两个批复即认定我国宪法不能被直接引用，宪法基本权利不具有直接效力，[5]无疑背离了宪法、刑事诉讼法的本质属性，同时也隔断了二者之间的天然联系。

　　二、刑事诉讼的可诉性:不当干预之后的救济

　　诉讼不是宪法的结果，却是宪法的渊源。宪法学者普遍认为，宪法发挥生命力的条件之一是规范与现实，存在与当为的统一，在两者的平衡中发挥宪法的作用。防止宪法危机的基本途径是树立宪法的至上性，依照规范调整社会生活。此外，实现宪法规范向宪法现实的转化，还必须从制度的层面着眼和设计。宪法所设定的权力由于其本身所具有的“恶性”，在宪法秩序的形成过程中，不可避免地会出现“轨道”交叉甚至重合的现象，这势必会损害在权力正常运行状态下宪法所保护的公民权益，从而阻碍宪政理想的实现，这种客观现实向人们提出这样一种需要:建立一种矫正机制，以消除权力运行的紊乱和无序化状态，恢复权力的正常运行，保障人权。[6]在民主与法治的条件下，这种矫正一般通过特殊形式，严格地说，只能通过宪法适用的形式，宪政理想才有得以实现的制度基础。

　　宪法适用是一个涵义极为宽泛的概念，是一定的国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。它一方面是指代议机关和行政机关对宪法实现的干预，另一方面则是指司法机关在司法活动中对宪法实施的干预。[7]宪法适用的主体既包括代议机关、行政机关，也包括司法机关。由司法机关进行的宪法适用称宪法的司法适用，这种意义上的宪法适用仅限于普通法院或宪法法院在司法程序中适用宪法来解决宪事纠纷、刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷，具体包括两方面的内容:一是由宪法审判机关适用宪法来解决宪事纠纷，制裁违宪行为，追究违宪者的法律责任，即为严格意义上的宪法诉讼。二是由普通法院适用宪法来解决刑事纠纷、民事纠纷、行政纠纷，可称为“宪法入讼”[8]，这种宪法适用依其所适用的司法程序不同而分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。[9]具体到刑事程序中，表现为刑事诉讼法由于欠缺具体规定而无法体现宪法中的某些原则，或者其制定与实际运作同宪法规定相违背，从而对宪法基本权利进行不当干预。如在刑事诉讼的职权活动中，强制处分是对于人身自由干预最深的一种，因此，在诉讼程序中，强制处分是介于国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的最典型的利益冲突，呈现出最尖锐的对立形态，可是为了要保护社会免受危害，世界上没有任何国家可以放弃强制处分的适用。为了确保诉讼程序的顺利进行，通过羁押等强制处分将犯罪嫌疑人或被告人收押于看守所，断绝其与外界的联系，防止逃逸，刑事追诉机关可以毫无“后顾之忧”地从事犯罪的侦查与认定。然而在无法证明被追诉人应当负刑法上的罪责时，对人身自由的侵犯就可能产生很大的问题。那么采用什么样的方式对权利侵害加以救济，即刑事诉讼中的程序性基本权利是否具有可诉性就成为各国关注的焦点所在。

　　宪法宣示很多基本权利，也宣示很多客观价值，因为规定成基本权利，就有规范上的效果，即必须有这个规范付诸强制执行的制度存在。以德国为例，鉴于战前的一些经验，在战后有非常多的制度设计，其中包括宪法法院的设计，基本上是透过强制的运作，使得宪法规范的一些价值能够更贯彻到法律层面。德国基本法第19条第4项被称为司法的担保，司法的给付，甚至司法的受益。这一法律规定同刑事诉讼的关联，主要在于其规定基本权利的干预应该被救济，而且可以提起宪法诉愿，这是一个重要命题。因为任何诉讼都会附随为数众多的诉讼行为，虽然有些诉讼行为的争执可以单独解决，但绝大部分都是到最后随同本案一起被裁判，如果不服就随同本案一同上诉、救济。诉讼中若不这样处理，案件一定会分外错综复杂，因为每一个诉讼从开始到终结都可能是由好几百个诉讼行为所组成，如果每一个诉讼行为产生争执都要在诉讼中处理，则没有一个国家的诉讼制度能够因应，世界上也不可能有如此不理性的诉讼制度。但在刑事诉讼制度中，这样处理无疑具有极大的弊端。因为它忽略了一些会和宪法冲突的问题。譬如，拘提、羁押等强制处分是为了完成某个追诉目的，最后再决定要不要起诉、审判，如果对有关强制处分不服，可以随同案件的审理一并提出。这样听起来有点道理，但仔细想想会发现问题所在:除了在质疑证据能力的攻防问题之际，这些强制处分的合法性会被法院审查之外，刑事终局裁判根本不会去审查个别诉讼行为的合法性。因为这些诉讼行为的合法性与终局裁判，即被告是否有罪，根本是两件事情。公法的发展认为，只要是基本权利的干预，都要被法院救济，当然，强制处分等诉讼行为应不应该被单独地、事后地救济，与强制处分的事前审查或发动主体，是两回事，不应该被混淆。但是所做的基本权利干预不管如何被定性，一定要被司法权，也就是法院救济，否则刑事诉讼法便会和公法整个割裂了。

　　与西方国家相比，我国对刑事诉讼中存在的侵犯宪法基本权利的情形，很难得到有效的救济。当事人不仅对管辖、回避、申请证据保全等一般性程序事项无权申请法院重新审查，对强制措施、搜查、扣押等严重限制当事人实体权利的行为也无权向法院表示异议。究其原因主要有以下几个方面:

　　首先，从民族文化来看，我国古代一直尊崇儒家哲学，而儒学的核心就是“礼”治，即晚辈服从长辈、个人服从家族、家族服从国家。国家和集体利益受到高度重视，个人利益则在相当程度上成为实现国家和集体利益的工具和手段。这种利益观念反映到刑事诉讼中即是重安全轻自由、重实体轻程序、重配合轻制约。而司法审查机制是以保护公民个体权利，限制国家权力，强调国家权力间的制约和平衡为理念的，与我国传统民族文化相悖，自然难有生存的根基。

　　其次，从政治传统来看，我国古代一直司法与行政不分，行政官兼理司法。在多数朝代，虽然也设有专门负责司法事务的官吏，[10]但他们也只是行政长官断狱的佐吏，没有独立的司法权限。这导致在我国古代“政治”或“官制”中，法官并没有如同西方法官一样，作为一个独立的政治群体受到民众的重视。在近代对西方法律制度的移植过程中，司法官也一直因行政权力过于强大而不仅未能形成一个制衡行政权的职业群体，而且每每与行政权结为一体。老百姓在刑事诉讼过程与侦控机关发生纠纷时自然不会想到法官，与此相应，刑事诉讼的司法审查也就缺少必要的社会心理需求。

　　再次，诉权的基本权利属性不明，诉权理论没有引入刑事诉讼。诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。诉权被认为是当事人程序权利的据点，是现代法治社会第一制度性权利，其作为基本权利在多国宪法规范中均有明确规定。在我国诉权并没有明示为宪法基本权利，有关诉权的理论研究通常反映在民事诉讼中，其作为民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼中的适用则很少有人问津。这使得刑事诉讼中似乎没有诉权，围绕诉权产生的程序性基本权利自然难于获得有效的保障。权利受到削弱的同时必然导致权力的扩张，刑事诉讼对宪法基本权利干预的属性隐藏了滥用权力可能导致的不当干预，权利救济更无从谈起。

　　最后，宪法不入讼，是我国宪法基本权利被侵犯时难于获得实质救济的制度性因素。我国刑事诉讼的可诉性存在严重的缺陷，但是在刑事诉讼中被不当侵犯的宪法基本权利，必须被司法救济已成为各国宪法原则得以有效贯彻的重要保障。这种保障或者是通过独立的宪法诉愿在专门的宪法法院提起，或者是在普通法院直接援引宪法规范完成。目前我国的刑事诉讼过程中，当事人对人民法院作出的实体性裁判不服的，有权向上级法院提起上诉或申诉；但当事人对公安司法机关作出的侵害了其宪法基本权利的程序性裁判提出异议的，则多数不能获得救济[11]。这与我国宪法基本权利在刑事诉讼中不具有直接的法律效力，宪法没有入讼或者没有严格意义上的宪法诉讼有着直接的关系。因为没有宪法诉讼，对刑事程序违宪的权利请求失去了基本的途径，宪法基本权利必然失去对刑事诉讼的制约，同样，宪法基本权利在刑事诉讼中的弱化，使得宪法诉讼看似可有可无，二者相互影响，恶性循环。

　　三、刑事程序基本权利的宪法化

　　当事人诉讼权利的总和被称作程序基本权利，在刑事诉讼中，刑事程序基本权利以犯罪嫌疑人、被告人的权利为主。近代各国宪法为抑制国家权力，保护被追诉人的利益，除在宪法上列举各种基本权利，赋予基本权利直接效力外，还不断完善刑事程序基本权利体系并在条件成熟时将其在宪法上予以列举。如在美国，占据权利法案半壁江山的刑事程序基本权利具有宪法权利的法律效力。虽然越来越多的美国学者将其目光转向加大犯罪控制，如加利福尼亚大学法学教授Peter Arenella通过沃伦法院和伯格法院的对立理念，对刑事程序功能重新思考。[12]赫伯特·帕克在两种诉讼模式之外寻求第三种模式；[13]众多学者透过刑事诉讼中的隐私，对联邦宪法第四修正案提出了质疑。[14]但是美国固有的人权保障理念并未有丝毫动摇。人权保障作为美国宪法的道德背景，使得对刑事程序基本权利的干预与救济的司法运作，始终与宪法基本权利等量齐观。在德国，保障刑事程序基本权利的原则均在宪法层面予以规范，联邦宪法法院在一般判例中均肯定被告有权要求公正的、合乎法治国家原则的刑事诉讼程序，刑事诉讼法的条文亦需经过这种一般性的程序基本权利的测试。[15]在日本，基本人权是宪法价值体系的核心。为使这种人权价值不流为空泛，徒有虚表，并切实保障基本人权的基础———司法人权，日本将对人身自由的保障上升到宪法角度予以规范，借宪法上宣示的保障人身自由与刑事被告人的基本人权，使英美法系优异的程序规范，落实融会在大陆法系的诉讼规范上，而且不易摇撼。如日本宪法第31条至第40条的规定，几乎涵盖了所有刑事程序基本权利。这种做法不但受到世界宪法学界———不论是大陆法系还是英美法系国家的广泛赞许，而且对促使大陆法系国家大量摘用英美法系国家的保障刑事被告人权及民主司法法制，有着不可忽视的贡献。将刑事程序基本权利以宪法规范加以体现，其用意有以下几个方面:

　　首先，可以使刑事诉讼行为溯本有源，加大对人身自由的保障。英国学者戴雪尝言:“人身自由，以英吉利人们的眼光观之，人人应有，决不可视为一种特别利益。申言之:此类权利既为人人所应有，它只是寻常法律推行之下所成结晶品，又是寻常法院保护之下所得产物。准此以谈，我们当可适用一个通则于一特殊事件中。而知所谓人身自由的权利不是宪法的结果而是宪法的根源。”[16]宪法必然对人身自由予以保护，但是宪法一般从正面规定公民享有的自由的种类，而公民自由权利的行使程度，则由具体的法律加以规定，刑事诉讼法就是其中之一。刑事诉讼法是通过对人身自由的干预及非法干涉他人人身自由的救济得以实施的。对人身自由的保护使宪法与刑事诉讼法紧密相连。一般说来，大陆法系国家的宪法(包括我国)，大多就公民的人身自由作抽象保障，而对身体自由所引申的刑事被告在刑事诉讼程序中的权利，则多完全听任程序法规予以规定。其结果，每每或因诉讼法规疏忽错失，使人身自由的保障徒留形骸、成为具文；或因诉讼法__规扭曲宪法原意，喧宾夺主，使人身自由的保障，变形变质。因此，宪法条文如果详细、具体地规定人身自由及刑事被告人的基本人权，就会避免上述各种情形的出现，避免产生刑事诉讼法与宪法间的法律位阶倒错，避免使人权的保障陷于宪法与刑事诉讼法夹缝中生存的两难境地，最终使人身自由获得实质保障。

　　其次，可以防止立法机关滥行制定法律，危害刑事被告人的基本人权。综观各国保障人们人身自由的方式，可以分为两种:其一为普通法律保护，即政府非依法律不得限制公民自由的权利，这种“法律”是一种广义的“法律”，是针对行政机关的立法机关的立法行为的，如英国。其二为宪法保护，即限制人身自由的法律均载于宪法，非但政府的行政部门不得侵犯人身自由，立法机关亦不得通过法律来限制公民保护其人身自由的权利，换言之，这种国家的宪法，是兼对政府的行政部门与立法部门而保护公民自由的权利，这种保护无疑是最周到的，比如美国。但是，刑事诉讼对人身自由权利的侵害是一种公法上的干预，因此其可以根据法律保留原则，出于公益利益、防止妨碍他人自由，避免紧急危难与维持社会秩序等“合法”地侵犯他人利益。在这种情况下，原则与例外的把握与认知在很多情况下不免容易产生争议，如果宪法对刑事程序基本权利不详加规定，就会给法律保留以过大的空间，使对被告人的保护在合法的情况下被合理规避。刑事程序基本权利的宪法化，可以给犯罪嫌疑人与被告人在原有刑事诉讼法的保护下以宪法保护的双保险。

　　再次，可以限制司法机关在进行刑事诉讼程序中，不致滥用诉讼指挥权，侵犯刑事被告人的基本人权。宪法规定的内容是原则性的，宏观性的，有关具体的刑事诉讼程序必然要在具体的刑事程序法里详加规定，这勿庸置疑。但是国家司法机关在进行刑事诉讼过程中，是居于主导地位，行使一系列的司法权能，其权力的行使很容易扩展，直接或间接地侵犯当事人的程序基本权利。如果司法机关具体的诉讼指挥权与刑事程序基本权利居于同一规范位阶下，那必然会导致双方力量的失衡，使刑事程序基本权利随时随刻面临被侵害的危险，因此，赋予刑事程序基本权以更高位阶的效力，将刑事程序基本权利宪法化就可以有效避免这一危机的产生，真正贯彻诉讼平等，进而保障诉讼的顺利进行。

　　最后，透过权利的保护运作，实现刑事诉讼与宪法的良性互动。“权利”在法学理论中占据重要的位置，权利语言曾经左右了利益合法性的主要规定性。对权利的保护与有效救济，是宪法规范真正作用刑事程序最本质、最直接的体现。如果将刑事程序权利仅仅在部门法中规范，虽然表面上保障了刑事诉讼的顺利进行，但对权利的救济则因其本身在宪法中的空置，因救济层面的权利效力过低或没有，从而使权力非法侵害权利合法化。因此，一方面应完善现有的刑事程序基本权利体系，使其科学化、合理化，为宪法权利的保障建立第一道防线；另一方面，应将刑事程序基本权利宪法化，防止因刑事诉讼的公法干预属性导致刑事程序基本权利高于宪法权利，从而在权利理论上出现宪法权利低于普通法律权利的逻辑悖论，避免宪法或刑事诉讼法任何一方空置，最终使权利救济失去根本，形同虚设。




【作者简介】
王戬，单位为四川大学法学院。


【注释】
[1]刘树德:《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002 年6月版，第196页。
[2]陈新民:《宪法基本权利之基本理论(上) 》，元照出版公司1999年6月版，第185页。
[3]朱瑞祥:《美国联邦最高法院判例史程》，黎明文化事业有限公司1984年版，第10页。
[4]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999 年7 月版，第9页。
[5]人们谈起中国法院不能适用宪法来处理具体案件，大都归于最高人民法院的两个批复:1955年7月30日对新疆省高院的题为“最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函”(以下简称55批复) 及1986年10月28日的法(研)复【1986】31号对江苏省高院的“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”(以下简称86 批复) 。1955年批复认为，宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说，宪法是国家的根本大法，也是一切法律的母法，并引用了刘少奇委员长论述宪法重要性的讲话。但是该批复并没有说在刑事、民事等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法(没有排除引用宪法的可能性) 作为论罪科刑的依据。而1986年批复在罗列哪些是处理案件可以引用的及不可以引用的法律文件时，都没有罗列宪法，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，采取了没有肯定也没有否定的回避态度。所以我们不能把1955年批复及1986年批复作为排除引用宪法进行判案，否认宪法基本权利直接效力的根据。我国宪法不进入诉讼没有任何法律依据。
[6]韩大元、刘志刚《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》《法学评论》，1998年第3期。
[7]周叶中:《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第349页。
[8]胡肖华:《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年10月版，第3页。
[9]一段时期以来，我国学者所讨论的齐玉苓案即属于这种意义上的宪法适用，其诉讼性质仍属于民事诉讼。
[10]如汉代的决槽、贼曹掾，唐朝的司法参军事、司法佐、司法史等。
[11]按照我国刑事诉讼法的规定，对少数裁判当事人有权申请原决定机关重新审查，如驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。但对多数裁判，当事人无权表示异议。司法实践中虽然不能排除当事人通过向原决定机关提出申请，由原决定机关复查的方式来解决的方法，但这种解决方式的缺陷是显而易见的:虽然法律要求公安司法机关的刑事诉讼过程应客观行事，但他们作为程序性争议的一方当事人，在处理纠纷过程中难免更注意保护本部门的利益，而疏于保护当事人的利益。此外，即使他们能够客观行事，他们所作出的决定的公正性也是难以得到当事人的信任的，因为这种纠纷解决方式违背了最基本的程序正义原则:任何人不得作自己案件的法官。陈永生《论刑事诉讼法的可诉性》《华东政法学院学报》，2001年第2 期。
[12]Peter Arenella,Rethinking The Function of Criminal Procedure:The Warren and Burger Court’s Competing Ideologies ， 72Geo. L. J . 185 (1983) .
[13]赫伯特·帕克认为:人们常常以国家与个人完全对立的相互作用的事实，来确定刑事诉讼程序问题，进而确定模式。就犯罪控制模式而言，问题的关键在于如何有效保护作为整体的社会，免受犯罪活动对法律和秩序的危害;正当程序模式关注的是怎样保护刑事诉讼中被限制人身自由的个体免受社会强制及防止滥用权力的侵害。每种模式，似乎以“两极”的形式对立，从而使他们的变通居于次要的地位。但是，刑事诉讼程序是由众多可能性所作的价值选择，而这种选择是处于模式两级之间的光谱的折衷妥协。参见John Griffith,Ideology in Criminal Procedure or a Third Model of The Criminal Process,79 Yale L. J . at358～417 (1970) .
[14]维吉尼亚大学教授威廉J?斯当茨曾经对宪法第四修正案提出质疑:“为什么第四修正案关心保护一个人纸袋里的隐私甚于关心一个人被警察打个半死? 为什么第四修正案如此关注警察被允许看什么，而不是警察被允许做什么? 参见William J .Stuntz ， Privacy’s Problem And The Law of Criminal Procedure ， 93 Mich. L. Rev. 1016 (1995) .
[15][德]Claus Roxin :《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年11月版，第17页。
[16]戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001 年4 月版，第249页。