<关键词>宪法 刑事诉讼法 不当与失范
一、刑事诉讼：一个宪法维度的分析
宪法作为一个国家的根本大法，它的显要地位和重要作用是毋庸置疑的。现代民主社会同传统专制社会的显著区别就是它拥有一部限制国家权力恣意行使的宪法，从而将国家权力这匹桀骜不驯的野马规制在合理的界限内，让这必要的“恶”无法彰显出它的兽行危害人民神圣的自由。按照社会契约论的观点，人们为了获得生存所必要的安宁而不至于在相互仇杀中恐惧地度日，于是每个人都让渡出自己的一部分权力并且订立契约（在现代主要就表现为宪法）成立国家，这样便产生了代表主权者意志的国家权力。可见，按照这种观点，国家权力是来源于个人权利的，正是个人权利的适当让渡和综合才产生了国家权力，所以国家权力行使的必要界限和公民所享有的基本权利都要在契约内明确予以规定才能使订立契约的原初目的得以实现。否则，一个人在摆脱了其他人对自己安全生活可能侵害的担忧之后，又有可能坠入国家权力的恣意侵害之中。从这种意义上来说，现代宪法主要是一部控权（国家权力）法,同时，它也是一部确权（公民权利）法，这是从形式上衡量一个国家宪法完备程度的标志之一。正如美国学者路易斯•亨金所说的：“它（指宪政）意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险。宪政还意指广泛私人领域的保留和个人权利的保留。另外，宪政还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法的规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。”这个定义深刻的解释宪法的本质属性：“控权法”和“确权法”。刑事诉讼同宪法的连接正是表现在它对国家权力的控制和对涉讼公民（特别是犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利的确认和保护上。刑事诉讼活动是国家将其刑罚权施用于具体的个人的过程，这种活动的最终结果有可能导致一部分人的财产、自由甚至生命被限制或被剥夺。无论是在查明真相的调查过程当中，还是在刑罚的具体执行当中，国家强制力的运用都是最强有力的保障；但是，这种国家强制力的使用又是以限制或剥夺公民的人身自由权、财产权、隐私权、住宅安宁权等权利为代价的。“正因为如此，刑事诉讼法与其他一些法律相比（如民法），体现了更多的国家权力色彩。”但是，单单认识到刑事诉讼法同一些私法相比具有更多的“涉宪性”，还不足以彰显两者的紧密联系。即使是同行政法这样的公法相比，在与国家权力的连接上，刑事诉讼法的“涉宪性”也更加突出。因为行政法规制的主要是一种国家权力的行使，而刑事诉讼法遭遇的却是三种国家权力：侦查权、检察权、审判权。一个国家的权力运行态势通过刑事诉讼这个凸透镜无疑尽收眼底。现代意义上的刑事诉讼法已经不再仅仅是办理刑事案件的操作规程了，更是具有浓厚的人道主义关怀的“犯罪嫌疑人、被告人的大宪章”。正是在这种意义上，刑事诉讼法与宪法的同质性凸现了出来，所以刑事诉讼法又被称为“人权宪法”、“应用宪法”和“宪法的测震仪”。刑事诉讼法和宪法正是由于他们所具有的共同属性而紧密地联系在一起了 。
二、 刑事诉讼宪法维度的域外考察
鉴于宪法与刑事诉讼法如此紧密地联系，所以现代各法治国家均将刑事诉讼中有关国家机关权力的行使方式、程序、范围等予以了明确的规定；同时，也将犯罪嫌疑人、被告人所享有的正当权利用宪法来加以确认。这一现象无疑在美国体现得最为明显。在美国宪法通过的修正案中，有五条是直接和刑事诉讼密切相关的；甚至于可以这么说，美国的刑事诉讼法实际上就是这五条宪法修正案的具体化和细致化的产物。在这五条修正案中，当事人被赋予了广泛的诉讼权利：诸如不得非法搜查、扣押权（第四修正案），保持沉默权、大陪审团复查权、禁止双重危险权、正当程序权（第五修正案）获得律师辩护权、要求及时结案权、陪审团审理权、对质权（第六修正案）保释金和量刑不得过当权（第八修正案）第十四修正案中进一步明确了正当程序的原则，从而构筑了一套完整的保障犯罪嫌疑人、被告人权利的宪法屏障，构成了国家权力行使的合理界限。
在德国，刑事诉讼法被认为是“国家基本法之测振器”“每一项政治结构上的重大变化都将带动刑事诉讼法的修改”德国现行的基本法也是通过将刑事诉讼中正当性原则上升为宪法原则来保障 涉讼公民的基本权利的。如法官独立审判（基本法第97条第1项）法定法官原则（基本法第101条第1项）罪疑从无原则和一事不再理原则（基本法第103条第三项）等等。另外，德国联邦宪法法院还在一般判例中肯定了：被告有权利要求——一项公正的、合乎法治国家原则的刑事诉讼程序。这一规定无疑与美国的正当程序条款具有异曲同工之妙。为防止国家权力在刑事程序中滥用和为犯罪嫌疑人、被告人的权利保障奠定了坚实的宪法基础。
日本宪法第31条明确规定：不经法定程序，不得剥夺任何人的生命或人身自由，也不得对其实施刑罚，使刑事程序原则直接上升为宪法原则，从而拥有最高的法律效力。日本的宪法从31条到40条将近十余条的规定都是对刑事程序的规定。由此也可以看出，日本对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护也提升到宪法的高度。看来，对犯罪嫌疑人、被告人的正当权利的宪法化，将刑事程序中国家权力的运行方式宪法化，已经是大势所趋的啦！
将被告人的正当权利宪法化能够更好地维护他们的合法权益，因为相对于刑事诉讼法，宪法毕竟是更高位阶的法律，这样被告人的权力就更具有了不容侵犯性和崇高性。尤其是在能够将宪法条文直接适用于诉讼当中的国家，当事人就可以直接以宪法性权利遭受侵害为由提起宪法诉讼，这样，犯罪人、被告人的合法权益才算是真正有了切实而又根本的保障，刑事程序才不会沦落为认定罪责的工具，而是真正有了自身价值的存在物。
三、不当与失范：我国刑事诉讼宪法维度实然分析
我们现在再回头来看看我国刑事诉讼法与宪法的实然状况又是如何呢？在我国的宪法条文中同刑事诉讼法直接相关的条文主要有这么几条：宪法第37条第2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第40条：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关按照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是在我国宪法条文中能够找到了直接与刑事诉讼法相关的法律条文，但是，即使这样，第40条对程序的规定也显得过于粗糙。其他的一些有关公民权利的规定都是针对所有公民，并没有什么针对犯罪嫌疑人、被告人这一弱势人群体的特殊关照，从而也就使犯罪嫌疑人、被告人的特殊权利被淹没在了普通人权益的汪洋大海之中。
在我国宪法中，明确出现“被告人”字样并确认了他的正当权利的只有第125条第二句：“被告人有权获得辩护”，舍此别无其他 。这不免让人感到困惑：被告人难道不是公民了吗？只要我们还愿意承认尚未被判决定罪的被告人还是我们普通人中之一员，那么，为何要将“被告人有权获得辩护”规定在“国家机构”这一章的下面，而不是规定在“公民的基本权利和义务”这一章的下面呢？似乎赋予辩护权是国家对被告人的巨大恩赐。这一顺序的错位，深刻了反映了占据我们大脑的有罪推定和国家本位主义的观念是何等的顽固。
宪法第135条是一条完整的规定形式程序中全力分工与制衡的条款。该条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、相互配合、相互制约，以保证准确有效地执行法律”这一条在当初强调公、检、法作为阶级专政的工具，无产阶级的刀把子时有它存在的合理性，它无疑非常有利于对犯罪的打击和惩治。因为公、检、法之间不仅要相互制约、更要积极的配合，不要相互扯皮让“敌人”获得便宜。“三机关虽然职责不同，但目的和任务是一致的，执行法律和政策的标准是一致的。”但是这一规定的正当性却是有待探讨的。如果说当初它还有其存在的现实基础，但是随着我们对刑事诉讼认识的不断深入以及时代的不断发展，它的正当性正在不断消解。刑事诉讼活动从本质上看是一场解决国家和被告人之间的纠纷活动，那么为保证程序上和结果上的公正，作为裁判者的法官就应该保持中立性和独立性，超然于双方当事人之间，不能有意偏向任何一方，更不能为了“准确有效地执行法律”而与侦查机关、检察机关沆瀣一气。否则审判的三角结构就可能会扭曲变形从而演变为一种线形的行政式治罪结构。
四、结语。
看来，在我国的现行宪法中，对有关刑事程序的法律规定要么已经缺乏正当性，要么就是规定中有明显漏洞，要么就是根本未加规定。如前所述，将犯罪嫌疑人、被告人正当权利上升为宪法权利已经是世界上众多国家的一致做法，这是倡导刑事程序的人道化和人权保障功能的必然要求。要想使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得到切实维护，笔者以为在修改我国宪法似应考虑以下问题：第一、将那些已经为世界上众多国家宪法和国际性法律文件予以确认的犯罪嫌疑人、被告人的正当权利写进宪法诸如：公平审判权、沉默权、审前程序的司法审查权和救济权、无罪推定权、一事不再理的权利等等。第二、修改我国现行宪法的有关条款，比如，将“被告人有权获得辩护”从第三章的位置移至第二章，将有关限制公民自由的法规在程序上进一步细化。第三、废止那些明显的已经不符合诉讼规律的法律条款，如“三机关分工负责、相互配合、相互制约”的条款。
宪 法作为一国的根本大法，修改一次并非一易事，而且由于她的“母法”性质，往往会牵一发而动全身，所以切不可轻易行事。但是一旦我们已经充分认识到了它的不足却又固步自封任其发展，也会贻害现实。正确的做法就是：在认清摸准之后，果敢的行动。作者： 谢万兵 徐文娟
