证明责任是如何分配的？
摘 要：证明责任分配是证明责任之分配主体根据特定的实质性标准将待证事实的证明责任在承担主体之间予以分配的活动，证明责任分配的主体、客体和标准构成证明责任分配的基本要素，分析证明责任分配之构成要素，有利于诠释证明责任分配的学说争论，有利于揭示证明责任分配的基本理论逻辑。
关键词：证明责任；证明责任分配；构成要素
证明责任分配是证明责任理论中最为重要的问题，作为法官、当事人和其他诉讼代理人诉讼行为的导向器,它贯穿于民事诉讼的全部过程和所有环节，在民事诉讼法学领域享有“民事诉讼的脊梁”之美誉。证明责任分配也是民事诉讼学界争议最多且最为持久的问题之一。从19世纪后期开始一直绵延至今，在长达一个多世纪的理论争论中，涌现出形形色色的证明责任分配学说，仅德国的学说流派就达到20种以上。诚然，学说林立的局面有助于证明责任分配理论的繁荣，但长期对立的局面终将导致法律适用的不统一，损害民事活动乃至民事司法的公平与正义。故此，对各种证明责任分配学说进行梳理，探寻证明责任分配理论争议的实质，揭示证明责任分配的基本理论逻辑，已经成为证明责任理论研究的当务之急。证明责任分配是特定分配主体根据特定分配标准将待证事实之证明责任分配给特定承担主体的活动，主体、客体、标准等构成要素构成证明责任分配理论争论之焦点。因此，逐一解析证明责任分配的基本要素，成为打开证明责任分配理论逻辑之门的关键。
一、证明责任分配的客体
证明责任是一个含义丰富的法学范畴，既有主观证明责任与客观证明责任之分，还有具体证明责任和抽象证明责任之别。正如德国学者汉斯.普维庭教授所言，“就连选择‘证明责任’这一术语本身都是及为不幸的，因为它最容易引起混淆”。[1](P9)从证明责任分配的理论与实践来看，无论是主观证明责任与客观证明责任，还是抽象证明责任与具体证明责任，均构成证明责任分配之客体。
（一）主观证明责任与客观证明责任
证明责任具有主观证明责任与客观证明责任之双重含义：一方面，证明责任是指为了避免承担败诉风险而向法院提供证据的责任，学界称之为“主观证明责任”，或“提供证明责任”、“形式证明责任”、“诉讼上的证明责任”、“虚假证明责任”等；另一方面，证明责任还指在待证事实处于真伪不明的状态时，由一方当事人承担不利诉讼后果的风险或负担，一般称之为“客观证明责任”，或称“确定责任”、“实质证明责任”、“非常的证明危险”、“证明风险”、“争议风险”、“确定之风险”等。
首先，客观证明责任存在分配之必要，属于证明责任分配的客体。当作为证明对象的案件事实处于真伪不明的状态时，法官不能因为心证未成而将案件搁置，否则，此举将有悖于民事纠纷解决、私权保护之诉讼目的，同时，它也违反了宪法中有关公民权利应受保护的条款；另一方面，法官也不能直接裁定驳回起诉，因为一概驳回起诉将加重原告的负担，违反了公平救济之诉讼法理。并且，原告在驳回起诉之后还需重新起诉，这也不符合诉讼经济之原则。因此，法官必须对案件作出判决，将不利的诉讼后果交由一方当事人承担，即由一方当事人承担客观证明责任。
那么，主观证明责任是否存在分配的必要，是否也构成证明责任分配的客体呢？从现有的论著来看，学界一般所言的证明责任分配就是指客观证明责任的分配，而不太关注主观证明责任的分配问题。在日本，甚至“作为术语的约定，单独言及的证明责任就是指客观的证明责任。”[2](P421)尽管如此，还是有学者意识到主观证明责任的分配问题，“一般来说，同一证明责任规范既分配了主观证明责任又分配了客观证明责任。不过，倘若立法者有意将二者分开，并且做出例外规定，则另当别论。”[1](P43)
从本质上来看，主观证明责任只是一种诉讼上的负担，当事人未能就待证事实提供证据，并不意味着该当事人必然败诉。但是，当事人如果不履行主观证明责任，待证事实得不到证明的概率就增大了，当事人就很可能承担败诉的后果，并且，此种败诉的风险也只能由一方当事人来承担。由此可见，主观证明责任亦存在分配的必要。主观证明责任如何分配取决于客观证明责任的分配，对待证事实承担客观证明责任的当事人有提供本证的负担，即对待证事实的存在承担主观证明责任。同时，对方当事人亦承担主观证明责任，即对待证事实承担提供反证的负担，提供证据证明待证事实的不存在。
（二）抽象证明责任与具体证明责任
学界在将证明责任分为客观证明责任和主观证明责任的基础上，还进一步将证明责任划分为抽象证明责任和具体证明责任。
首先，主观证明责任包括主观具体的证明责任和主观抽象的证明责任两种类型。“如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对该要件事实举证，那么谈论的就是抽象证明责任；如果把目光对准具体的诉讼，当法官已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，然后人们问，在这种情况下需要哪一方当事人去提供证据，这时指的就是具体证明责任。”[1](P13)主观抽象的证明责任与客观证明责任在分配中始终保持一致，承担客观证明责任的当事人同时承担了提供本证的主观证明责任。同时，在诉讼开始阶段，主观具体证明责任与主观抽象证明责任的承担主体也同一。但是，随着诉讼的推进，法官一旦形成临时的心证时，主观具体证明责任与主观抽象证明责任就开始分道扬镳，主观具体的证明责任向对方当事人转换，对方当事人承担了提供反证的责任，即就待证事实的不成立承担了主观具体的证明责任；并且，随着法官证明评价的反复，这种主观具体的证明责任还可以从当事人一方向另一方转换。
客观证明责任是否也有具体与抽象之分呢？对此，学界存在两种截然对立的观点：一种是否定说的观点。“客观证明责任总是抽象证明责任，绝不可能是具体的证明提供责任，因为它与具体的诉讼活动无关，仅在要件事实真伪不明时，才应当借助于客观证明责任对实体争议作出裁判。”[1](P14)另一种观点是肯定说。“与法律的抽象要件和各个诉讼程序的具体案件事实的区别相适应，人们可以将其内容和范围以法定要件为准的抽象的确认责任，与其内容和范围由当事人主张的方式和方法来决定的具体的确认责任进行区分。”[3](P175)本文认为，客观证明责任亦存在抽象与具体之分，即使两者在证明责任分配的结果上完全一致。具体而言，在民事纠纷发生之前，客观证明责任仅停留在抽象的法律层面上，是抽象的客观证明责任；当民事纠纷产生之后，抽象意义的客观证明责任逐渐具体化，它开始指导着当事人的诉前行为；进入诉讼程序后，客观证明责任的具体化加剧，通过当事人双方事实主张的交错，无争议要件事实的客观证明责任得到排除，同时，随着抗辩、再抗辩事实主张的交错提出，这些抗辩事实的客观证明责任也开始崭露头角。另外，随着当事人举证的加强，承担客观证明责任的几率亦越来越小，法官心证一旦既成，客观证明责任亦将寿终正寝。万一待证事实真伪不明的情况不幸出现，法官亦能作出证明责任判决，客观证明责任的具体化任务遂大功告成。可见，对方当事人对事实主张的态度决定着具体的客观证明责任的产生，而当事人举证的充分程度则决定了当事人是否实际承担具体的客观证明责任。
总之，在民事实体法制定之初，立法者已经将抽象意义的客观证明责任和主观证明责任分配好了。进入民事诉讼程序之后，随着当事人主张的提出，抽象意义的客观证明责任和主观证明责任开始具体化，其中客观具体的证明责任逐渐得到固定，而主观具体的证明责任随着法官临时心证的变化而不断在当事人之间转移。因此，不仅抽象意义的主观证明责任和客观证明责任存在分配问题，而且，具体意义上的主观证明责任和客观证明责任亦存在分配的问题。
二、证明责任分配的主体
所有参与证明责任分配的人均系证明责任分配的主体。证明责任分配是特定的分配主体将证明责任分配给特定承担主体的行为或活动，由此可见，证明责任分配的主体是双重主体，包括证明责任的分配主体和证明责任的承担主体两种类型。前者属于主动的证明责任分配主体，即负责行使证明责任分配权的人，后者是被动的证明责任分配主体，即对待证事实承担证明责任的人。
（一）证明责任的分配主体
证明责任由谁来进行分配？一种观点主张，由法官在具体诉讼中以自由裁量的方式来分配证明责任。 “证明责任与证明评价不能分开，并认为法律不可能完备规定证明责任的分配，而且现有的研究结论也不适合解决这个问题，因此必须由法官按照自由裁量原则进行证明责任的分配，并且证明法应当以实质性依据和规范的目的性为辅助手段。关于实质性依据高其创设了大量的术语，尤其是（转换为今天的术语就是）合理性、社会公正、证明可能性、证明受阻、盖然性、诉讼预防、逻辑、当事人种类和争议分割。”[1](P264-265)还有一种观点主张，由立法者通过立法的形式进行证明责任的分配，即立法者在制定民事实体法时就对证明责任的分担做出预先安排，反对法官对证明责任分配进行自由裁量。“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。”[3](P97)更多的观点是主张由立法者与法官共享证明责任分配权。“规范说也不能绝对限制在法律文义和规范构造上。其实，所有的解释方法都是值得考虑的。” “在法律没有明确规定的情况下，对（法官）造法从方法上看是可以的。”[1](P516、34)
由法官分配证明责任的观点尽管有利于实现证明责任分配中的个案公正，但这种分配方式具有较大的随意性，难以满足实体秩序和诉讼秩序的基本要求。由立法者分配证明责任，其可预测性和安定性较强，有利于实体秩序和诉讼秩序的实现，但证明责任一概由立法者通过立法的形式来分配又显得过于僵化，证明责任分配之个案公正性也难以得到有效的保障，因为任何法典和制定法总“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”[4](P4)当立法者在证明责任的分配方面出现法律漏洞时，就需要由法官在办理具体案件的过程中予以弥补，此时，法官实际上已经充任了证明责任分配者的角色。因此，由立法者和法官共享证明责任分配权的模式能较好地吸收其他两种模式之优点、摒弃其不足，是较为理想的证明责任分配模式。事实上，在证明责任分配的制度实践中，并不存在纯粹的法官分配模式或立法分配模式，而是两种分配模式并存。
（二）证明责任的承担主体
证明责任分配的客体不同，对证明责任承担主体的看法亦有所不同。在客观证明责任的分配中，因客观证明责任是主体承担的一种不利诉讼后果，只能分配给与案件具有利害关系的当事人，这样才能符合公平正义的基本理念。因此，通说认为，客观证明责任的承担主体就是民事案件的当事人，而法官以及其他诉讼参与人与案件并无利害关系，无须承担客观证明责任。同时，客观证明责任只能归属于当事人一方，因为待证事实真伪不明的风险仅由主张该事实的当事人承担。
关于主观证明责任的承担主体，学界曾存在争议，其焦点集中在法院是否承担主观证明责任的问题。大陆法系和英美法系均认为证明责任就是指当事人的证明责任，法院不存在承担证明责任。而前苏联学者认为法院亦承担主观证明责任。“苏维埃证明原则的特点就在于：不仅当事人——原告人、被告人、参加诉讼的检察长或者参加诉讼的所谓第三人——应当那个向法院提出证明他的请求的证据，而且在一定的情况下，审理案件的法院本身也负有这种责任”。 [5](P245)在证明责任双重含义说成为我国通说前，受前苏联学说的影响，我国有些学者亦认为法院应承担主观证明责任，但绝大多数人认为主观证明责任只能由当事人承担。[6]
学界在法院是否承担主观证明责任问题上的分歧，可能受到该学说所处诉讼模式的影响。前苏联民事诉讼属于典型的职权探知主义诉讼类型，因此，在证据材料的提供方面强调法院收集提供证据的职责，并进一步将法院这种提供证据的职责上升到“责任”的高度。而在辩论主义诉讼中，尽管在家事诉讼中采取职权探知主义，但毕竟不影响辩论主义的整体诉讼模式，因此，亦不存在法院依职权提供证据的问题。主观证明责任是承担败诉风险的一种“责任”或“负担”，这种“负担”只能由当事人承担，法院不可能承担败诉的风险，因而，法院也不可能承担主观证明责任，在职权探知主义诉讼中，法院提供证据的行为在性质上只不过属于一种履行审判职责的行为。
值得注意的是，法院不承担证明责任的说法仅适用于实体事实的证明责任分配，而不适用于程序事实的证明责任分配，在对程序事实进行证明责任分配时，法院在特定情形下也将承担客观证明责任，如法院采取妨碍民事诉讼的强制措施时，法院对是否存在妨碍民事诉讼的事实承担证明责任。具体而言，法院不仅对该程序事实承担主观证明责任，应提供证据证明妨碍民事诉讼行为的存在，而且，法院还承担了客观证明责任，在该程序事实出现真伪不明时，还将承担不利的诉讼后果，即妨碍民事诉讼的强制措施将被撤销或变更。
三、证明责任分配的标准
证明责任分配标准亦是证明责任分配之核心要素，它直接决定着证明责任分配的结果，影响着民事诉讼法之基本价值目标的实现，故此，证明责任分配标准之妥当与否亦成为检验各种证明责任分配学说优劣的试金石。同时，证明责任分配标准还是证明责任分配学说流派划分的基本依据，证明责任分配学说林立、流派众多局面的出现，肯怕与学界在证明责任分配标准方面长期难以达成共识有关。
（一）证明责任分配标准的实质性
所谓证明责任分配标准，是指据以分配证明责任的实质性根据或原则。关于证明责任分配标准的实质性问题，在规范说和反规范说之间存在较大的争论。各种反规范说抨击规范说的一条重要理由就是，规范说按照法律规范的构造形式来分配证明责任仅具有形式意义。事实上，这是反规范说对规范说的一个误解。无论是规范说还是反规范说，均是建立在实质性标准基础之上的证明责任分配学说。尽管规范说反对证明责任分配中的法官自由裁量，主张由立法者在立法时分配证明责任，但是，规范说并没有否认证明责任分配标准的存在，并明确提出立法者在分配证明责任时，“没有比公正性更高的指路明灯”，“他不可能追求比公正性和公平性更好的目标，如同我们事实上在民法典草案中看到的那样，在对证明责任的分配产生疑问时，这样的考虑具有决定性意义。”[3](P97)普维庭教授也认为，“通过基本规则对双方当事人的证明责任的分配实现了武器均等、风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和藐视司法的危险。这样的考虑有时也可以归入公正性思想和均衡的公平之中。……基本规则最终体现了证明接近思想、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想。”“在这条基本规则的背后隐藏着‘成打的实体目的和价值’。因此现在的证明责任研究中间或出现的认为基本规则只有形式意义的错误观点，也就不攻自破了。”[1](P402、403)
（二）证明责任分配标准的选择
证明责任分配应当依据何种标准进行？这是证明责任分配标准之争的核心问题。证明责任分配标准的争议主要发生在各种反规范说内部之间，反规范说之所以难以成为通说的根源在于——它们在证明责任分配的实质性标准方面的巨大分歧。在各种反规范说内部，有人主张根据一元化的标准来进行分配，如“具体盖然性说”、 “抽象盖然性说”、“危险领域说”等，有些人主张按照多元标准来分配证明责任，如“数个原则分配”说、“利益衡量说”等，均主张按照多个实质性标准来分别证明责任。另一方面，应当以哪个或哪些实质性原则作为证明责任分配标准，这也是各种证明责任分配学说流派分歧的基本问题。“具体盖然性说”、“抽象盖然性说”、“危险领域说”等学说分别主张以“具体盖然性”、“抽象盖然性”、“危险领域”作为证明责任分配的标准。德国学者瓦亨多夫则列举了盖然性原则、保护原则、保证原则、信任原的则、责任固定原则、惩罚原则、社会风险分配原则等七条原则，并认为依照这些原则就可以实现对证明责任的公正的分配。[1](P333-334)普维庭教授认为“证明责任分配的实质性依据数量是无法穷尽的。……在将来也不可能发现能够一般地克服所有的真伪不明时的证明责任分配的实质性原则。”普维庭还例举了22项证明责任分配的实质性标准，并认为“进攻者原则具有中心意义”，但是“其它实质性依据在个别场合下对证明责任的分配以及对立法目的同样有影响”，普氏将这种情况简化为“遇疑问时有利于立法目的”的基本依据。[1](P369-378)
民事诉讼法价值主体的多元化以及主体价值需求的多样化决定了证明责任的分配不可能按照某个单一的实质性标准进行，证明责任分配的实质性标准必然是一个多元化的标准，事实上，人们也无法穷尽证明责任分配的全部实质性标准。尽管如此，证明责任分配的各项实质性标准最终将实现统一，即在民事诉讼法的基本价值——公正与秩序面前达到和谐一致。同时，也只有满足公正与秩序基本要求的实质性原则才可以成为证明责任分配的标准。当然，在证明责任分配过程之中，由于存在诸多实质性分配标准，因此，它们之间的冲突或矛盾也将不可避免地发生，因此，如何解决证明责任分配标准之间的矛盾就成为证明责任分配时的工作重心。本文主张从利益最大化的原则出发，根据法价值主体的最大利益需求来取舍各种证明责任分配的实质性标准，实现证明责任的合理分配。
参考文献：
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[2][日]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M]，林剑锋译.法律出版社,2003.
[3][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M]，庄敬华译.北京：中国法制出版社,2002.
[4][美]本杰明·内森·卡多佐.司法过程的性质[M]，苏力译.北京：商务印书馆,2002.
[5][苏]安.扬.维辛斯基.苏维埃法中的诉讼证据理论[M].1950年俄文版，第249页，转引[苏]阿布拉莫夫.苏维埃民事诉讼[M]，中国人民大学审判法教研室译.北京：法律出版社，1956.
[6] 姜亚行.民事诉讼举证责任理论研究综述[J].政治与法律.1990，（5）.
