内容提要

贪污，历来被用作对官吏或公职人员的一种道德上的评价，既含贬义，又是泛指，可以表示官僚阶层内与中饱私囊有关的一切腐败现象。因此，在古代及外国刑法中，贪污都不是一个具体罪名，而是官吏腐败的同义语。在我国的刑事立法中，从《惩治贪污条例》到97刑法 ，贪污罪已经历了从《惩治贪污条例》→79《刑法》→《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》→97《刑法》→至今四个不同的发展阶段，逐渐形成了一个国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物的概念，并为社会所接受。在这个发展演变过程中，贪污罪的主体含义在各个阶段也有所不同的变化。根据97刑法对贪污罪的规定，现阶段贪污罪主体表现为三种不同的类型：即国家工作人员、以国家工作人员论和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。本文作者提出了贪污罪主体的本质属性就是从事公务这一观点，并对贪污罪本质属性的特点及研究其本质属性的目的作了简要阐述。
贪污罪所侵害的对象是研究贪污犯罪一个重要组成部分，本文从贪污罪所侵害的对象公共财产着手，阐述了自己对“非国有公司、企业、”和“非公共财产”所包含的内容的理解，提出了“非公共财产”可以成为贪污罪侵害对象的理由，并提出了对贪污罪的修改建议。

关键词： 贪污罪主体 国家工作人员 从事公务 公共财产

　
一、关于贪污罪的主体
贪污罪主体的认定，长期以来一直是困扰刑法理论界和司法实践部门的一个难题。犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础 。贪污罪的主体在贪污犯罪中具有重要的地位，实践中正确理解和把握贪污罪的主体，对于正确区罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及对贪污犯罪量刑等方面具有十分重要的作用。
（一）我国贪污罪主体的演变
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。《惩治贪污条例》是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。同时规定社会团体的工作人员、现役革命军人犯贪污罪的适用该条例。 另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》（以下简称79刑法）的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。
第二阶段，从79刑法到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。79刑法规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年的《补充规定》到1997年修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称97刑法）的实施。《补充规定》第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称97刑法）并于同年10月1日起生效至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，将贪污罪的主体修改为国工作家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（二）现阶段我国贪污罪主体类型
我国新刑法第382条规定：国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，以贪污论。根据上述规定，我们可以看出贪污罪的主体包括以下三类：
一是国家工作人员。根据刑法第93条之规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。此外，根据中央和国务院的有关规定，参照国家公务员条例进行管理的中国共产党的各级机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
二是“以国家工作人员论”的人员。其中包括：（1）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产属于国家所有的公司，包括国有独资公司，两个以上国有企业组成的有限责任公司、股份有限公司；国有企业是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业；国有事业单位是指国家投资举办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位；人民团体是指各民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。（2）：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派出，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，不管其原来是否具有国家工作人员身份。（3）：其它依照法律从事公务的人员。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《纪要》精神，“其它依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使管理国家职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：1、依法履行职责的各级人民代表大会代表；2、依法履行审判职责的人民陪审员；3、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和城市基层组织人员；4、其它由法律授权从事公务的人员。实践中，除协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和城市基层组织人员外，其它三种主体人员构成贪污罪的情况非常少见。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其它依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优扶、移民、救济款物的管理和发放；2、社会捐助公益事业款物的管理和发放；3、土地的经营、管理和宅基地的管理；4、土地征用补偿费用的管理和发放；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其它行政管理工作。
三是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。因此，只能成为贪污罪主体，不能成为受贿、挪用公款等其它国家工作人员职务犯罪的主体。在形式上，无论是在委托前还是在委托后，受托人与委托单位之间都不存在行政上的隶属关系。在实质上，受托人行使了管理、经营国有资产的职权。对此《纪要》指出，“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
(三)贪污罪主体的本质属性
贪污罪的本质属性是把握贪污罪主体的根本所在，贪污罪主体的本质属性是什么？刑法理论界主要有以下四种观点： （1）贪污罪主体的本质属性是具有公务性或职务性；（2）贪污罪主体的本质属性是经手、管理公共财物；（3）利用职务上的便利是贪污罪主体的本质属性；（4）贪污罪主体的本质属性是公共职务性。应该说上述对贪污罪主体的本质属性不同观点是和我国对贪污罪的立法演变紧密联系的。根据新刑法第93条对国家工作工作人员的解释，笔者认为贪污罪主体的本质属性就是“从事公务”。
何为“从事公务”？根据《纪要》的理解，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的活动。从上述对从事公务的理解可以看出，公务具有以下特点： 其一，公务活动只存在于国家机关、企业事业单位、人民团体等公共机构当中。其二，公务活动是国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部门中，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动。其三，从事公务的国家工作人员或者其它从事公务的人员，一般都按其职务享有处理一定事务的权力。
研究贪污罪主体本质属性的目的就是为了正确区别公务与劳务。所谓劳务是指劳动性事务，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。劳务活动不具有职务性，也不是职务活动，它是一种职业责任的履行行为而不是权利行为。劳务活动是一种义务，是通过履行劳动义务，以实现个人的权利，因而其本身并不包括权利。从上述劳务活动的特征看，从事劳务的人，如果采取侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，只能成为盗窃、诈骗等犯罪的主体，不能构成贪污罪的主体。
二、关于贪污罪对象的问题
贪污罪的对象是研究贪污犯罪一个必不可少的问题，刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。贪污罪所所侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，是一种特殊的侵犯财产罪。据此，学者们普遍认为贪污罪侵犯的对象是公共财物。那么，非公共财物是否可以成为贪污罪侵害的对象呢？要搞清这个问题，需要从以下几个方面作一探讨。
（一）刑法中关于对“公共财产的”规定
我国97刑法第91条规定：本法所称的公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权统一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为我国企业最主要的组织形式。这些新的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体使出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能同一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部认为是国有或集体所有财产。也就是说混合体经济组织中的财产性质不完全是公共财产，有的甚至不含公共财产。
（二）对“非国有公司、企业、”和“非公共财产”所包含的内容的理解
刑法第93条规定的国家工作人员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有公司、企业以及其它单位从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪规定处罚。对于“非国有单位、公司、企业”的含义如何理解，刑法上并没有作出解释。前面在对贪污主体的论述中已对“国有公司”、“国有企业”的概念作了阐述。从理论上讲“非国有公司、企业、以及其它单位”应指除国有公司、企业、事业单位以外的一切单位，根据我国刑法的立法原意，我们认为“非国有公司、企业”主要应包括：公司、企业中含有国家参股或控股的有限责任公司、股份有限公司、合营（联营）企业、中外合资（合作）经营企业、以及含有国家拔款的人民团体中的事业单位。显然这些单位的财产并非全部属于公共财产。这些非国有单位就是包含了国有财产成份的混合所有制经济组织。其财产的构成就包含了非公共财产的成份。对“非公共财产”的理解，从广义上讲，就是除公共财产以外的所有财产；从狭义上讲，我个人认为仅指上述单位中的财产。



（三）非公共财产可以成为贪污罪侵害的对象
如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含国有成份的“非国有公司、企业以及其它单位”的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，有人提出三种不同的财产分割方法。 第一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产分割，国有财产认定为贪污罪数额；集体财产认定为职务侵占罪数额；将个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体所有财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体所有财产认定为贪污罪数额；个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。第三种不分割，将合资、合作公司、企业财产作为一个整体，都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污的上述公司、企业财产，都计算在贪污的数额之中。也有人认为，根据国有资产和非国有资产的比例认定 。笔者认为，无论是三分法还是二分法都有是有违刑法规定的立法原意的。目前在含有国有成份的混合体经济体结构中，在没有立法机关或最高司法机关作出司法解释之前，应按照刑法第271条第二款之规定，对国家工作人员侵犯这类混合体经济财产的，作为贪污罪的一种特殊规定，以贪污罪论处。
其理由是：随着我国经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，经济主体的多元化和所有权的进一步社会化。公司企业组织应运而生，并在我国经济生活中起着越来越重要的作用，公司制成为我国企业现代化的基本形式。公司制尤其是股份制的出现，改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构，出现了财产终级所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权转变为价值形态的无差别所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人，如果他们利用了职务之便，侵犯了公司财产的，他们不仅侵害了公司的法人财产所有权，同时也侵犯其中的公有财产所有权关系，应以贪污罪定罪处罚。这种观点是与我国刑法第271条第2款规定的精神相符的，也是符合刑法立法原意的。
(四)对贪污罪定义修改的建议
从刑法382条规定的贪污罪的定义看，贪污罪侵害的对象为“公共财产”，依据我国刑法第271条第二款规定精神和上述观点，可以看出，在含有国有成份的混合体所有制经济结构中，非公共财产可以构成贪污罪侵害的对象。因此，笔者建议对贪污罪的表述应为：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的或非法占有与公共财物相关财物的是贪污罪。这里的“与公共财物相关财物”就是指含有国有成份的混合体经济财产。只要国家工作人员利用了职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取的手段非法占有含有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。
（五）从对受委托管理、经营国有财产看贪污罪侵害的对象
刑法为了加强对国有财产的保护在第382条第2 款中特别规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的，以贪污论。”从立法的本意看，对于受委托管理、经营国有财产的人，只有在利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物 的，才能构成贪污罪。根据《纪要》，“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。由来可见，对受委托管理、经营国有财产的案件中，贪污罪所侵害的对象仅指国有财物，非国有财物不构成贪污罪侵害的对象。实践中，国有财物应包括下列内容：
(1)属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金;
(2)承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分;
(3)应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金
(4)按合同规定应付给职工的工资和奖金;
(5)承包方承包经营的各类物资和购销货款;
(6)承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。
(7)其它属于国有财物的情况。
此外，下列财产不属于国有财产:
(1)承包人投人的生产资料、资金。
(2)承包人应得的利润和超利分成部分等。
(3)根据法律、法规或合同的约定应由承包人、租赁人所得的其它合法财产。


参考文献：
A:⑴赵秉志主编《刑法新教程》中国人民大学出版社，2001年2月第一版；
⑵苏惠渔主编《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年1月第1次修订版；
⑶陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年3月第一版；
⑷高铭宣、马克昌主编《刑法学》中国法制出版社，1999年1月北京第1版；
⑸郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题》，中国检察官出版社，2000年1月第 1版。
B:郭清国《贪污贿赂和渎职犯罪案件刑法适用的新问题》，《人民司法》2005年第3期



注释：
参见高铭喧主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第625页.
参见赵秉志主编《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第419-421页。
参见王作富，《中国刑法研究》，中国人民在学出版社1988年版，第626页。
参见刘生荣、张相军、许道敏《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月第1版，第56页；
见陈航《贪污罪若干问题新论》，《甘肃政法学院报》1998年第3期。

作者：徐林泉