我国《刑法》对国家工作人员利用职权的贪污贿赂犯罪采用立法加重的指导思想，旨在重法治吏，树立廉洁为公的政治秩序。随着中国经济、政治体制的改革进程，昔日的石油“老大哥”国有化身份观念被颠覆了，这在刑事司法实践中反映的冲突现象是比较突出的。

个中事由原从一起刚发生的案件引起。叶良元（化名）的工作单位全称是“中国石油化工股份有限公司河南油田分公司供电管理处”，身份工人，职务供电班长，涉嫌贪污电量费十一点五万元，现正接受当地法院审判。

叶良元本人认为自己不符合贪污犯罪的身份要件，倒符合职务侵占犯罪的身份要件，提出的具体理由主要有以下三点：

第一，中国石油化工股份有限公司虽然隶属于中国石油化工集团公司，但同集团公司无论公司性质还是公司运营规则均迥然不同，后者是不折不扣的国家工作人员，同样的犯罪事实完全适用《刑法》贪污罪的犯罪构成判决，前者的刑事判决不可能偏离《公司法》关于公司性质的规定，否着，会导致国家部门法律之间在实际运用领域的冲突。

广大股民知道，中国石油化工股份有限公司在2000年上市，证券 股票简称“中国石化”，证券股票代码“600028”，从网上公开的2009年财务信息分析：中国石油化工集团公司持有的股份为有限售条件的流通股，在上市之初股本即发生实质变动了，有限售条件的流通股份既国家股转为零，无限售条件的流通股份A 股、H 股截止到2009年10月12日，股份总额867.02亿，其中香港红筹股167.80亿，国内自然股699.22亿。

以上数据足以说明管理国家资产的国家工作人员的光环已不再覆盖在属于昔日石油工人老大哥身上了。法律对国家工作人员的界定非常明确，国家工作人员的本质特征是从事公务，我显然不属此类。

第二，在法律层次上，自２００１年５月２６日起施行的最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”说明国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司，其管理人员存在两种情况，绝大多少不再属于国家工作人员的身份，委托和委派只是一个例外。

按学理解释，此类情形主要指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门等，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。

第三，指控叶良元符合国家工作人员主体身份的证据缺乏成立的支持。公诉人出示的证据只限于营业执照、管理处的任职文件以及工作岗位说明书和供电队班组长岗位职责书等几份证据，这些证据的属性属于内部企业范畴，均无域外证明力，不能证明叶良元贪污犯罪的主体身份构成要件，缺乏委托或委派的直接证据。按本案而言，需要中国石油化工股份有限公司的投资人“中国石油化工集团公司”出具委托或各级人民政府国资委委派的证明，唯此不能造就证据成立。

还有一个较为争议的看法：中国石油化工股份有限公司各级党委成员、党支部书记等在党内的领导干部算不算国家工作人员，一般的理解只要在组织内担任一定级别的职务，根据《宪法》和《党章》的若干规定，情况应另当别论了。恰巧叶良元在其非国有企业内没有党内职务，不在本篇论及。

作为一名参与案件实务的法律工作者，对当事人清晰的刑事主体的论辩表示认同，但针对本案，也从最高人民法院历年、历次关于国家工作人员的司法解释中有丝许感悟。

在提倡严格司法、限制法官裁量权和推行标准判决的今天，在中石化系统各大小企业所在的地方法院，从各法院网上公布的判决书分析，仍然有以同样的犯罪事实和主体身份，按贪污或者职务侵占让中国石油化工股份有限公司的犯罪职工领受不同判决的司法事实存在。

如山东省东营市东营区（2007）第121号刑事审判书，被告人系胜利油田职工，虽按贪污犯罪起诉，判决时按职务侵占定的罪，想必东营区法院已考虑到因两罪惩罚的力度差异较大，不正确适用，势必造成轻罪重判的结果。

叶良元案单单从身份概念上剖析，如果侦查机关按职务侵占罪立案应有公安部门的经济侦查支队（大队）办理，反之，有检察院反贪污贿赂侦察局受理，因为定性的差异很有可能在程序上出现问题，让一无辜者在程序上受到双重折磨，羁押时间被无谓的放长了，办案机关这种不受法律追究的、法无明文规定的漏洞行为（有人称之为间接违法）的危害性既隐蔽又无奈，很显然使《刑诉法》设立的公、检、法互相监督的机制暴露了漏洞。

对此种法律监督行为的错误不可视而不见和不闻不问，应当建立防范机制，对原本正确的侦查机关的定性错误纠正而重新侦查以及此后的起诉、错误的判决，应当有义务机关对当事人被先行羁押和超期羁押的法律责任负国家赔偿的责任。
 
【作者简介】
王建胜，男，1990年山东大学法律本科毕业，1991年获得山东省新闻写作一等奖，1997年至今为河南哲维律师事务所（www.zheweilawyer.com）专业律师。