 `论仲裁与调解相结合的纠纷解决方式

周成泓*
（西南政法大学 重庆400031）


摘要：本文运用“双重获得合意”理论论证了仲裁与调解相结合的纠纷解决方式产生的必然性。接着文章对仲裁与调解相结合作了理论分析，论证了其合理性，指出其根本属性是契约性，其价值有公正、效益和安定。文章并简要介绍了仲裁与调解在国内外的起源和发展的情况。最后，文章提出了完善我国仲裁与调解相结合制度的几点构想。

关键词：纠纷解决； 仲裁与调解相结合；双重获得合意；契约性;制度设想

近年来，在替代性纠纷解决方式（ADR）领域，有一种将仲裁与调解相结合起来的趋势。这种“仲裁－调解”程序经常被应用于许多商事案件的处理之中，法院对这种做法亦表示了认可。在国外，1997年一个关于ADR实践的调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40％曾经尝试过“仲裁－调解”程序。 [1]但反对这种做法的人也不在少数。仲裁与调解能否有机地结合在一起，能否产生良好的效果，在国际仲裁界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷及其解决的一般原理出发，提出并论证了自己关于这一问题的观点，并提出了完善我国“仲裁－调解”制度的一些构想，以求教于学界同仁。
一、仲裁与调解相结合概述
（一）仲裁与调解相结合的概念
“仲裁与调解相结合”是一种复合式的争议解决方法，有广义和狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序。 [13 主要包括：
1、“先调解后仲裁”（Med－Arb）。其含义是，当事人为解决争议，先启动调解程序，调解不成或调解成功后再进入仲裁程序。
2、“仲裁中调解”（Arb－Med）。其含义是，当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后，再恢复进行仲裁程序。
3、“影子调解”（shadow Mediation）。其含义是，当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁阶段的恰当时候，启动平行的调解程序，由调解员对争议进行调解。如果调解成功，则了结争议；如果调解不成，则争议由仲裁解决。
４、“调解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。这是一种结合了调解，影子调解，小法庭和仲裁诸因素的程序变体。在这种程序中，调解员和仲裁员相分离，但他们都参加法庭听证，仲裁员不参加调解员私下会晤，调解员要向仲裁员披露在调解中所获悉的秘密。随着仲裁程序的发展，调解员旁听全过程，并可在适当时候对当事人进行调解。[14]
5、“仲裁后调解”（Med-Post-Arb）.是指当事人在仲裁程序终结后利用调解程序解决仲裁裁决执行中的问题。由于执行中的调解与仲裁程序的终结之间可能存在时间上的不连贯 ，因而这种方式更接近于独立的调解或临时调解。
〈仲裁规则〉）规定的是第二种。而国际上一般认为仲裁调解相结合包括了二者结合的各种形态，均用Med－Arb来表示。因此，本文主要讨论的是第二种方式。但其原理对其他方式亦有一定的适用性。
（二）仲裁与调解相结合的性质
关于仲裁的性质，目前学界有四种不同主张，即司法权论、契约论、混合论以及自主论。而关于调解的性质，通常认为只具契约性，也有人认为在一些国家它还具有司法性。作为仲裁与调解的结合，仲裁与调相结合制度的性质就更为复杂。笔者以为，仲裁与调解相结合，尤如仲裁一样，只具有契约性。
首先，从仲裁与调解相结合的起源来看，它具有明显的契约性。在仲裁中进行调解是中国从20世纪开始发展起来的一种争议解决方式，它的出现正是为了适应当事人的需要，可以说，它是许许多多的当事人在意思自治基础上反复、长期实践经验的结晶。
其次，从仲裁与调解相结合的程序来看，它也具有明显的契约性。是否提起仲裁，在仲裁中可否进行调解，仲裁机构的选定，仲裁员和调解员的选任，仲裁员在调解中的角色和作用，程序如何进行，是否达成和解协议等都要由当事人合意决定。并且，当事人还可以约定调解成功或不成功的后续程序如何进行，以及调解过程中当事人和仲裁员的陈述意见、建议和方案等事项在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。总之，与仲裁中与调解有关的各个阶段无一例外地体现了当事人的意思自治，因而具有显著的契约性。
第三，不能因为法律确认了仲裁与调解相结合的制度，便认为它具有司法性。法律对这一制度进行确认的目的，只是借助国家权力来保障这一制度能发挥应有的作用，同时限制它不向背离法律基本原则、社会公共利益的方向倾斜，这与以行使国家权力为特征的司法性并无必然联系[15] 。比如，当事人意思自治是私法领域内各国普遍接受的原则，但对该原则的适用，法律既鼓励、支持，也限制、监督，但不能因此认为该原则具有司法性。必须明确，司法性不同于法律性，前者只关注法的适用，而后者还包括立法。法律之所以规定仲裁与调解相结合的制度，法院之所以支持和监督这一制度，正是在私法领域内，承认并保障当事人在不违背强行及公共政策的前提下，适当行使选择争议解决方式的自由。
第四，仲裁立法和仲裁实践的发展趋势也体现了仲裁与调解相结合制度的契约性。1958年《纽约公约》使弱化法院干预，强化仲裁效益的精神得以确立。在仲裁调解立法方面，以联合国国际贸易法委员会1980年制定的《调解规则》、1985年制定的《国际商事仲裁示范法》为标志，当事人的意思自治受到空前的重视。20世纪60年代兴起的非仲裁地化亦以摆脱仲裁地法院干预，实现完全的当事人意思自治为目的。而自20世纪90年代以来，围绕成为国际仲裁中心的竞争，仲裁立法愈趋自由化，以便为仲裁提供更为宽松、优越的环境。
第五，混合论看似公允，但认为一种法律制度同时具有好几种属性，于逻辑上很难说得通。事物性质指的是该事物的本质属性，一个事物同时具有好几个本质属性，与哲学原理是相矛盾的━事物的本质属性只有一个。
第六，自治论注意到了现代商业需要对于仲裁的巨大促进作用，有其合理的一面。然而，当前大多数的仲裁实践还是在具体的国家法律框架内进行的，游离于国家法律之外的仲裁、调解虽有增长趋势，但还没有形成主流。因此，自治理论尚不足以概括仲裁、调解的全部现实，因而也难以说明仲裁与调解相结合制度的本质特征。
（三）仲裁与调解相结合的价值目标
一种新的纠纷解决方式之所以能够存在，肯定是有着其他纠纷解决方式所不可比拟的优越性。换言之，正是由于某种纠纷解决方式有着独特的功能，才使得它能够得以产生发展。仲裁与调解相结合也不例外。
仲裁与调解作为仲裁方法的扩展，其价值目标与仲裁的价值目标有重叠之处，但又有所不同。笔者以为。仲裁与调解相结合除具有仲裁的基本价值--公正、效益之外。它还具有“安定”的价值。为了避免重复，笔者将“公正”价值，“效益”价值放到本文的“理论争鸣”部分予以论述，这里只讨论“安定”价值。
所谓“安定”，是指生活或形势平静、正常、稳定。[16] 仲裁与调解相结合允许以和解协议解决当事人之间复杂的法律争议，在当事人之间建立合意，满足双方的经济利益。由于体现了双方的自愿，和解能够激发当事人履行协议的诚意，从而保证了调解结果的相对稳定性。从更深远的意义来讲，和解超出了纯粹的法律和经济范畴，它能够合理扩张，延伸到单纯的仲裁难以触及的人际关系和社会关系领域，有效地保持和促进当事人之间的合作关系，增加远期利益，在当事人之间以至社会上形成了更为广阔的安定局面。正如一位学者指出的那样，仲裁与调解相结合，实现了“当事人意思自治与国家法律的统一，眼前利益与长远利益的统一，合乎法律与合乎情理的统一。”[17]
二、仲裁与调解相结合的起源和发展。
（一）仲裁与调解相结合在中国的起源和发展
仲裁与调解相结合的做法起源于中国，是与中国深厚的调解文化分不开的。早在西周时期，我国便有了关于调解的历史记载。经过漫长的历史演进，中国的调解观念已是根深蒂固，形成了深厚的社会文化积淀。中国国际经济贸易仲裁委员会首创的仲裁与调解相结合的做法，可以说是传统文化和现实需要激情碰撞的结晶，被誉为“东方经验”。[18]
仲裁与调解相结合在中国的起源和发展可分为三个阶段：
第一阶段，20世纪50年代至20世纪70年代末。中国的仲裁，以及在仲裁中进行调解，始于20世纪50年代，由于受苏联模式的深刻影响，1956年的《仲裁程序暂行规则》中没有规定调解。但在仲裁实践中，受中国传统调解文化的影响，调解逐渐被提升至相当高的地位。20世纪70年代，对外经济贸易仲裁委员会又与美国仲裁协会共同创造了“联合调解”的纠纷解决方式，是仲裁史上的又一创举。
第二阶段，20世纪80年代至20世纪末。适应改革开放的需要，1988年，贸促会制定的《仲裁规则》第37条规定可以对仲裁条件进行调解。这是我国首次在仲裁规则中规定调解。94年修订的仲裁规则在仲裁与调解相结合方面增加了若干重要条文。94年颁布的仲裁法首次以法律形式确认和规定了“仲裁与调解”相结合的制度。
第三阶段，2000年10月颁布的第六套仲裁规则进一步发展了仲裁与调解相结合的制度。包括增加规定了当事人在仲裁程序开始前进行的调解如何与仲裁相结合，并且通过简易的仲裁途径使得调解所取得的成果具有了法律上的强制执行力。
（二）仲裁与调解相结合在国外的起源和发展
受法律体系不断完善，法律从业人员不断增加，以及经济纠纷多样化的影响，仲裁不断受到诉讼和调解的冲击；另一方面，由于过于强调正当程序，过于强调其司法性，仲裁如同诉讼一样，“如大象一样笨拙费力，但却没能节省法官半点的才智”，并且也无权将固执的当事人说合。仲裁变得过分缓慢，过分正式僵硬，过分昂贵。[19] 这使得商业交易的当事人感到厌烦并转而寻求替代的纠纷解决方式。调解与仲裁相结合便是其中的一朵“奇葩”。[20] 各个国家和地区的立法者都意识到“重视、适应并满足当事人的需求是至关重要的。”[21] 从而在各自的立法中对仲裁与调解相结合制度作出了规定。
１、立法规定
（１）大陆法系。由于大陆法国家传统上允许法官调解案件，这一做法自然也惠及于仲裁。但仲裁员在仲裁程序中进行调解的做法通常未为法律明文规定，只是荷兰例外。荷兰1986年的《仲裁法》第1043条规定了仲裁员可以尝试调解。 [22]
（２）普通法系。传统上对法官和仲裁员进行调解持反对态度的一些普通法国家，近来态度却发生了积极的变化。如1993年和1999年英国商事法院发布的指导性的司法陈述（Practice statement），鼓励当事人以诉讼的方式来了结案件。尤其值得一提的是印度1996年制定的《仲裁与调解法》，该法第80条规定，仲裁员在当事人同意的情况在仲裁中可以调解案件。
２、仲裁规则
世界上各仲裁机构对仲裁与调解相结合的态度不尽相同。有的明确规定仲裁员有权对同一争议进行调解，如印度仲裁院的仲裁规则第42条允许先调解后仲裁的纠纷解决方式。有的仲裁规则只是一般性的将调解作为解决争议的一种可能方式，但并没有规定具体的调解方式，如美国仲裁协会《商事仲裁规则》。有的仲裁规则规定，仲裁员可以用最经济的办法来解决争议，如瑞典《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》。尽管具体规定各不相同，但各仲裁规则几乎都实际上允许仲裁员担任调解员。
三、仲裁与调解相结合制度的法理学本质
何谓纠纷？这是一个见仁见智的问题。我国学者顾培东先生认为冲突的法学本质是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[2] 日本学者千叶正士认为，纠纷（conflict）涵盖了冲突、争执、竞争、混争等方面。[3]笔者以为，不管如何对纠纷进行定义，从实质上看，纠纷就是围绕利害关系产生的对立，是现有关系的失衡。仅就微观而言，这种失衡是纠纷主体之间利害关系的失衡；而就宏观方面来说，这种失衡是社会整体利益关系的局部出现了不平衡。因此，纠纷的形成既是纠纷主体相互行为的过程，同时也是一种社会运动过程。在这个过程中，相关社会成员的价值准则、社会规范的状况，以及作为社会介入之标志的第三方等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及其结果。[4] 故而，我们应当重视纠纷与社会的深刻的内在联系，将纠纷的解决视为一种社会过程，从参加过程的个人行动层次上把握其解决。另外，我们不能一味强调纠纷对秩序破坏的一面，强调纠纷的解决对秩序的恢复，还应当同时看到纠纷之解决的创造作用，看到其形成新秩序、新关系的一面。
针对纸面上的法律与实际上的法律（即活法）之间存在的隔阂，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄第一次明确提出了“从制度分析转向过程分析”的口号，认为关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，过程分析的两个基本的价值性因素是主体与合意。评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度，社会效果及代价。[5] 笔者认为，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准，因为纠纷解决制度归根结底是为当事人服务的。现代民法理论认为，私权主体是合理地追求自己利益的最大化的“经济人”，在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，因此，尊重当事人的意思自治是现代民法的灵魂。[6] 当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意，因为一方面纠纷的解决是由其合意进行的，他没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。[7] 在这里我们必须将纠纷的解决与了结分开来。[8]也正因为如此，棚濑孝雄提出了“双重获得合意”的纠纷解决研究的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事者的合意。[9]
那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢？答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难，而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一、合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二、合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三、合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。[10]
通过过程分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适合性、公平性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。[11] 同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。正是在这种动机驱使下（当然还有其他因素），现代替代性纠纷解决方式产生并篷勃发展起来了。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，不是让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”；强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿；强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”。[12] 另外，由于棚濑的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非诉讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿；况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形.所以，笔者认为可以用棚濑的“双重获得合意理论”对之进行分析。
本文下面的分析将从仲裁与调解以及其相结合的一般特点出发，以如何获得当事人的合意为目标，以纠纷本身为轴，打破各种处理解决纠纷的制度之间的壁垒，考察纠纷及纠纷处理的具体过程和参与其中的各种主体，分析这些主体在纠纷处理中的具体行为在纠纷解决中的功能，以及规范对其的具体评价，???从而试着对仲裁与调解想结合的纠纷解决方式作了一个粗浅的分析。与分析诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，因此，如何获得当事人的合意可以转化为如何保障当事人在纠纷解决中的程序利益???这一问题。
四、仲裁与调解相结合的理论及其述评
（一）赞成仲裁与调解相结合的理论观点
１、财富论
这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决。
２、效益论
这种观点认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力。
３、职责论
这种观点反驳了认为仲裁员调解案件会造成职责和角色相混淆的观点，认为仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决。
４、信任论
这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任。这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础。实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重。
５、渐进论。
此种观点认为，仲裁中在进行调解时不是在当事人完成陈述后的瞬间就争议作出决定，他形成自己的观点需要一个渐进的过程。仲裁员在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在案件中某些方面的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决。
（二）反对仲裁与调解相结合的理论观点
１、侵害论
这种观点认为，仲裁与调解相结合是对自然公正原则或者正当程序原则的侵害。侵害论者认为，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规。
２、混淆论
此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同。调解员的职能是帮助他人作出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立作出有约束力的决定。二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性。
３、失控论
此说认为，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序。同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，它们不是在宣誓的状态下作出的陈述。另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利。
４、危险论
这种观点认为，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人之言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或探知到了当事人出价之底线，他们在裁决时难免会有实际的偏袒。
(三)对仲裁与调解相结合的各种理论观点的评析
前面总结了国内外关于仲裁与调解相结合的两派截然不同的观点。仔细分析可以看出，二派观点争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色。
１、仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原则。[23] 按照这个命题，我们可以对仲裁与调解相结合的效益进行分析。
（１）仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序。在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的，可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。
（2）仲裁与调解相结合能够显著地减少解决争议的错误成本和直接成本。首先，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的更新和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解结果以及据此作出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序的结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外的第三人对程序的结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。其次，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费也较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。最后，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之迳行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省程序中的相关费用，甚至能够化解对方当事人拖延履行、拒不执行的风险。凡此种种，都减少了当事人的直接成本。
２、仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice）,而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。其中前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律须符合公平、正义、理性等基本理念；而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知。获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[24]
由此可见，程序正当的基本要求有二，一就是裁判者中立，二是“两造听证”。
仲裁与调解相结合是在多方当事人完全自愿的基础上进行的，仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触，只是当事人合意的自然延伸，不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的，当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正，对于表现出不独立、不公正的调解员，任何一方均可表达对他们的不信任，要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此，由同一仲裁员担任调解员，不会减损其独立性和公正性。
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人陈述案件和参与程序的公平机会。第一，当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后，仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述，也有权要求按照案情的发展举行开庭。第二，仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的，是否达成协议，完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员作出陈述，意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料，仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方，以保障双方的充分知情权。第三，仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息，但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的作出必须根据双方辩论认可的材料，否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误，取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术，而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此，只要操作得当，仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
３、仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件作出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，还可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是，认为仲裁员调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息作出对另一方不利的裁决。然而，前面我们已经讲过，裁决的司法监督机制能够使仲裁员在作出仲裁裁决时，其依据的事实和理由来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法，以致违反其中立性。但是，仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。再说，仲裁员了解到了双方的情况，是更有利于裁决，而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此，认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
五、完善我国的仲裁与调解相结合制度的一些设想
2000年颁行的中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》和《调解规则》对仲裁与调解相结合制度以及调解的具体程序作了较详细的规定，但距时代发展趋势的要求相比仍有一定差距（如对调解员的规定仍付诸阙如）。而且，二者都不是法律。为此，迫切需要通过立法的形式来确认、规范仲裁与调解相结合制度。本文限于篇幅，在这里只谈几个比较突出的问题，一是立法时应坚持的原则，二是仲裁程序中调解员的权利和义务，三是和解协议的可执行性。
（一）立法原则
（１）当事人意思自治原则。是否采取仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，是否达成和解协议，必须是出于当事人双方的完全自愿，不得有任何形式的强迫。
（２）独立原则。仲裁机构和仲裁员在处理案件，进行调解时，应保持独立，不受任何单位、组织和个人的干涉，立法应对此予以保障。
（３）客观公平和公正原则。仲裁员在调解时，应秉着客观、公平和公正的原则公平合理地解决纠纷，并兼顾程序公正和实体公正。
（４）合法原则。仲裁员在调解案件的过程中，不仅应做到整个程序符合法律规定，还应注意调解的结果也不能违背法律的强行性规定，不得违背社会公共政策。同时，也要注意尊重当事人的意思，不必严格按照法律来对每个争端划分是非曲直，只要符合公平合理的原则，法律就应予以认可。
（二）调解员的权利和义务
1、权利
（１）了解案情权。调解员被指定后，应当采取种种手段弄清案情，调解员可以要求各方当事人向其提供有关的书面材料以判明争议的一般性质和争议要点，调解员也可以邀请多方当事人与他见面或单独会见，以进一步了解案情、双方当事人的情况以及双方当事人对案件的态度。
（２）程序管理权。在遵守诉讼程序法和证据法的前提下，调解员应当认真构思调解程序进程表，如选定会见的时间和地点，确定要求当事人提交的材料，如何引导当事人达成协议，等等；调解员应制止拖延或破坏调解程序进行的行为，以保证调解的顺利进行。
（３）提出建议权。调解员在基本弄清案情，获取了有关的证据以后，在考虑当事人的需要和意见的基础上，可以为解决具体问题向各方提出建议，包括提出和解方案，以供当事人考虑。
（４）检查临督权。调解员可以应当事人之邀检查监督和解协议的执行，包括划分各方的任务和职责，建议恰当的纠纷解决方法，以及处理协调产生的分歧等。[25]
（５）其他当事人的授权。
2、义务
（１）遵守有关法律和仲裁规则、调解规则。
（２）披露义务。调解员有义务向当事人披露自己的资格和经验，先前与当事人任何可能的被认为有利害冲突的关系。调解员应向当事人说明并确认在调解中应当遵循的程序以及需要收取的费用。调解员应将从一方当事人处获悉的有关争议的信息透露给另一方当事人，当事人有保密要求的除外。
（３）保持中立、公正义务。调解员应保持中立无偏，对所有当事人都一视同仁，保持公平、公正，而不可厚此薄彼。为此，调解员有回避情形的，应予以回避。调解员也不应当担任一方当事人的代表或法律顾问，调解员不应当在仲裁或调解程序中担任当事人的证人。
（４）保密义务。除非法律要求，原则上在未获得当事人的同意之前，调解员不得向他人发表有关调解的资料。调解员在保密和处理案卷中，也应予以保密。
（三）关于和解协议的法律效力及其可执行性
在讨论和解协议的法律效力之前，我们先看看有关的法律规定及司法解释 。
我国《民事诉讼法》第91条对法院调解协议的法律效力作了如下规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。” 对当事人自愿达成的调解协议，在调解书送达前，允许当事人反悔。其理由是既然当事人不愿意签收调解书，就表明当事人不同意按调解协议解决他们之间的纠纷，调解归于失败，从尊重当事人意愿，维护其处分权出发，应当允许其反悔。
2002年9月5日通过、2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称〈规定〉）第1条规定：“经人民调解委员会调解达成协议的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”该规定第2条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”由此可见，该规定将人民调解协议视为民事合同，并赋予其强制执行力，从而与民事诉讼法关于法院调解协议之效力的规定不同。显而易见，《规定》更具合理性，其理由是，从一般法理出发，当事人通过调解自愿达成了协议，就表明他们之间订立了一项民事合同，而合同一经成立，就发生法律效力，岂能随意反悔？！允许当事人随意反悔，既违背契约精神，也违背诚实信用原则，在实践中也容易滋生当事人滥用权利、拖延纠纷解决的情形发生。因此，当事人通过调解自愿达成了协议，该协议就应当对其产生法律约束力，当事人应当按照协议履行义务。至于法院根据当事人之间的调解协议制作调解书，只是一种形式上的确认，不应该成为赋予调解协议法律效力的必经程序。
此外，我国《仲裁法》第51条规定了调解书或者根据和解协议制作的和解裁决书具有强制执行力，这是我国仲裁立法上的一个突破。但美中不足的是，该条将调解书或者和解裁决书视为与普通仲裁裁决书一样，并据此规定了不予执行的情形。然而，一方面，和解协议以及据此而作出的调解书、和解裁决书反映了当事人的合意；另一方面，和解协议的达成也并非完全“以事实为根据，以法律为准绳”，而是更多地体现了当事人之间的一种相互妥协。因此，如果直接套用《仲裁法》第63条和第71条关于仲裁裁决不予执行的规定，难免会脱离实际，侵犯当事人的处分权，甚至有可能会对和解协议或和解裁决的执行造成不应有的妨碍。所以，立法应照顾到仲裁与调解相结合的特殊性，作出符合实际、合情又合理的规定。
综合考虑上述法律规定及法律解释，笔者以为，就和解协议的可执行性问题进行立法时，应当借鉴最高人民法院关于人民调解协议法律效力及其可执行性的规定，并考虑以下政策：第一、原则上法院有义务承认和执行和解裁决书与调解书，只有在出现重大程序缺陷的情况下，法院才可以拒绝执行；第二、法院对和解裁决书和调解书原则上只作程序审查，并且对国内和国外商事案件实行同一审查标准，以适应经济全球化之趋势；第三、程序审查的范围应较普通仲裁裁决的范围更为狭窄，以照顾到调解的特殊性。[26]
参照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定以及上述司法解释，并考虑到调解的特殊性，笔者以为，不予执行调解书或和解裁决书的情形主要有：
第一、调解书或和解裁决书的作出违反了适用的仲裁规则；
第二、调解书或和解裁决书所裁事项是仲裁机构无权仲裁的；
第三、调解书或和解裁决书超出了和解协议约定的范围，但如其中所裁事项是可以划分的，和解协议范围内之事项应予以执行；
第四、和解协议的签署人没有得到当事人的和解授权，但当事人事后追认的除外；
第五、和解协议被仲裁地国法院撤销或者宣告无效的；
第六、仲裁员在仲裁、调解该案时有贪污受贿、徇私舞弊行为的。
此外，若法院认定该调解书或和解裁决书所裁事项是不可仲裁的，或者执行该调解书或和解裁决书，违背社会公共利益的，也应裁定不予执行。

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[26]江伟,《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999版，第546页。


On the method of dispute resolution of Med-Arb institution
Zhou cheng-hong
(South West University of Political Science and Law,Chongqing 400031)
Abstract: The article applies the “acquirement of dual agreement theory” for proving the inevitability of Med-Arb’s emergence. Then the artical demonstrates the Med-Arb institution theoretically ,pointing out its contractuality and its value of just, efficiency and stability. Also the article introduces briefly the originality and development of Med-Arb around the world. Finally, the article puts forward some advices of perfecting the Med-Arb institution of China.
Key Words: dispute settlement; Med-Arb institution; acquirement of dual agreement;
contractuality; institution constraction