【出处】《法律适用》2005年第3期
【关键词】民事诉讼；证据制度
【写作年份】2005年


【正文】

　　对现行《民事诉讼法》的修订，己被立法机构列入我国未来五年立法规划当中。我国的民事证据制度主要由现行《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)以及其他司法解释所构成。近年来，随着司法实践新的实务问题层出不穷与证据理论的研究不断深人发展，如果考虑到对现行《民事诉讼法》中的证据制度加以修订与完普，必然要涉及到对现行证据制度中所出现的主要缺陷加以分析研究，并在此基础上提出修订与完善的具体方案。本文以此为目的，试图从以下不同的层面对现行民事证据制度的修订进行探讨。

　　一、对现行证据制度的重大调整

　　纵观以民事诉讼立法与司法解释为表现载体的现行证据制度，其主要缺陷以及进行调整的思路表现在以下诸方面。

　　(一)确定当事人的举证责任与证据交换缺乏相应的配套机制

　　举证责任分配是确定由哪一方当事人承担举证责任的固定规则，基于这一规则，举证责任归于特定的一方当事人实际负担。根据(民诉证据规定》第l条规定，由作为诉讼上的原告(包括本诉原告与反诉原告)在起诉时提供相应的证据材料，这主要是基于为法宫确认当事人具体的举证责任做准备，否则，由法官依职权确认的待证事实尚不明确并且当事人对事实争执点和法律争执点均持有不同意见，会给及时开展证据交换带来负面影响。由于该司法解释对法官在哪一阶段依职权确认当事人的举证责任尚无明确规定，对诉讼活动的正常、有序的开展造成负面影响;同时，根据《民诉证据规定》第32条规定，被告在答辩期届满前应当提出书面答辩，但未硬性规定其必须提供相应证据，也就无法避免在举证时限上有效地对其加以制约的一种状况。可以说，《民诉证据规定》在此存在重大的缺陷。为此，在对《民事诉讼法》加以修订时，应当对争执点的确定与证据交换以及举证时限制度一并加以考虑，使得当事人的举证、证据交换以及证据辩论的开展能够有的放矢，从而保障办案质量，提高诉讼效率。

　　(二)域外证据

　　《民诉证据规定》第11条所规定的域外证据显得过于宽泛，因为其定义既包含书证，也包含物证、视听资料、证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据种类。其中，证人证言、鉴定结论、勘验笔录明显与人证制度有关。从常理上讲，如果国家之间通过司法协助在有关条约、文件中尚未明确传闻证据的例外规则，那么国内法对此也应有明确的规定，但由于国家主权原则使然，各国在国内法中都不情愿做此规定。另外，即使物证、视听资料这些证据种类形成于域外，在许多情形下也需要附具证人证言来证实它的真实性与合法性。因此，实践中，应当根据国内法通过所在国的公证机构的证明以及驻外使领馆的认证或者履行国与国之间所订立的有关条约所规定的证明手续。而《民诉证据规定》所设定的内容对有关证据的种类以及同一种类的属性不加细化，这种做法有违实践上的便捷性，增加了不必要的成本，并且产生了一些繁缉的程式，甚至使我国涉外法律服务业丧失了与国外同行进行竟争的平等地位，在社会上引起了强烈的反响。因此，根据各国的通常做法，在立法上应当只能就书证当中那些涉及国家公共管理职能的文书如婚姻状况、遗嘱、继承权、亲属关系、财产状况、签名、印章、公司注册、税务登记、毕业证书等公文性书证依法履行必要的证明手续，至于私文书是否应履行相应的证明手续，只能以国际条约或者我国法律有明确规定为准。

　　(三)证人无正当理由拒不出庭作证的法律后果

　　我国现行立法虽将证人证言作为法定证据来加以规定，但是我国诉讼立法对证人证言的来源及证人证言形成的条件与国外许多国家的立法有重大的区别，即并未规定证人负有被强制出庭作证的义务。例如，我国《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”但是，并未规定证人在无正当理由时拒不出庭作证应承担何种法津后果。甚至最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定:“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”关于证人作证可以提交书面证言问题，我国(民事诉讼法》第70条规定:“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条中规定:“证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宜读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宜读后提交法庭，对方当事人可以质询;人民法院调查取得的证人证言，由书记员宜读，双方当事人可以质询。，·由于立法上和司法解释上对这种传闻证据的证据力采信不加以限制，加之立法上对证人拒不出庭作证缺乏严厉的预防性制裁措施，在通常情况下，使得证人基于种种顾虑而拒不出庭作证或对“确有困难”滋加利用成为一种司空见惯的现象，因此向法庭提交虚假不实的书面证言肆意泛滥而又得不到有效遏制，从而加剧了人们对证人证言的信任危机。另外，根据《民诉证据规定》第55条第2款之规定:‘·证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”这一条款的规定显然弊端大于有益之处，因为，审前交换证据属于为正式开庭做必要准备的审前程序，而证人出庭作证的主要目的，在于保障证据辩论主义的实现。在当前的审判实务上，主持审前证据交换的往往不是享有审理权和裁判权的法官，因此，即便证人在双方当事人交换证据时出席陈述证言，也不应当被视为正式出庭作证，否则还可能给当事人借助法律程序上的空档玩弄诉讼技巧创造便利条件。

　　在各国看来，当法院向证人发出传票通知其出庭作证，而证人无正当理由又拒绝出庭时，证人的这种不作为将被视为对法律尊严和审判秩序的蔑视与损害。因此，各国无不采用严厉的处罚措施对这种行为加以制裁，借以维护正常的审判秩序与司法权威。我国现行立法以及最高法院有关司法解释在针对当事人出庭作证问题上，主要是从当事人对其诉讼主张负有证明责任的角度来粉待这一问题的，并未上升到维护司法权威以及保障法院发现案件真实的角度，因此，确有必要对此在程序制度上加以必要的调整。同时，也应注意到，强迫证人出庭作证涉及到社会系统工程，对此加强对证人的人身权利及其财产权益的保障是不可或缺的。

　　(四)举证时限

　　1.关于增加诉讼请求。《民诉证据规定》之所以将当事人增加诉讼请求的时间界定在举证期限届满前，主要是考虑到在举证期限届满之后如果允许当事人增加诉讼请求，有可能弱化乃至完全损害举证时限制度。但问题是，如果被告在答辩朔届满之前拒不针对原告的诉讼清求以及所依据的事实和理由提出答辩意见，将直接形响到原告是否决定增加诉讼请求的择断，因此在举证期限届脚前如被告拒不提出答辩的情况下，若是禁止原告在此之后增加诉讼请求是不合情理的。另外，即使在举证期限届满之后，如果原告在原先提出诉讼请求的基础上，根据损害事实扩大的情形或者通过庭审对鉴定人所提供的鉴定结论进行辩论后为有必要增加其诉讼请求，若是在此诉讼阶段禁止当事人增诉讼请求，而诉讼上又实行“一事不再理”的原则，当事人一方权益将无法得到全面的保护。因此，在修订(民事诉讼法》时，当考虑:在证据交换之后，将禁止当事人于庭审前增加诉讼请作为一般原则，而将在正式庭审过程中由法官根据一些特殊形决定是否同愈当事人增加诉讼请求作为例外规定。

　　2.关于变更诉讼请求。根据(民诉证据规定》第34条第3款规，定，凡当事人在举证期限届满前不提出变更诉讼请求的，在此之后不得再提出相应的请求。实际上，在审判实践当中，这是难以做到的。其主要问题在于，对于原告而言，虽然在起诉时根据身对法律的理解和对其主张事实的认识而提供了相关证据材料，但是，一个诉讼案件的最终结果在许多情况下也取决于被告一方当事人的抗辩主张以及所提出的相应证据材料;同时根据《民诉证据规定》第40条第2款规定，证据交换一般不超过两次。这就意味着，通过第一次交换证据和第二次交换证据，双方当人都可能对双方争执的焦点问题产生与当初不同的理解与把握，因此，适时调整各自的事实主张和诉讼请求实际上是证据交换制度的一大功能，并且《民诉证据规定》第39条第2款也规定“通过的证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”由此而论，《民诉证据规定》第34条第3款有关当事人必须在举证期限届满前提出变更诉讼请求的这一规定，与《民诉证据规定》所确立的证据交换功能与目的是相互冲突的。如果双方当事人不经过证据交换以掌握对方的诉讼请求和事实主张，实难在举证期限届满前就能够决定或最终固定其诉讼请求。

　　3.关于被告提起反诉。根据现行《民事诉讼法》及有关司法解释规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《民诉证据规定》为了强化举证时限制度的效力、促使当事人在举证期限内及时提供证据，对上述法定条款加以调整，规定被告只能在举证期限届满前提起反诉。这一规定在实践当中难以操作.并且有违反诉制度所设里的立法意图。反诉是被告一方针对原告的本诉而提出的反请求。因此，在双方当事人并未就证据材料进行交换借以掌握对方诉讼立场的情况下，便在举证期限届满之后禁止当事人提起反诉，在很大程度上无异于剥夺了当事人的诉讼权利。因此，即使为落实举证时效限制度而对被告提起反诉加以限制，也应当确立在经过证据交换、正式开庭之前这一时段。

　　(五)证据交换

　　举证时限与证据交换应当是相辅相成的。但是，《民诉证据规定》第34条确立的举证时限制度力图在诉讼的某一阶段实行“证据关门”，而这种失权效力在证据交换程序中却受到了极大的削弱。例如，根据《民诉证据规定》第40条，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换可以进行两次甚至两次以上。对此，《民诉证据规定》第19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日;《民诉证据规定》第23条规定，当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。(民诉证据规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出;《民诉证据规定》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出。如果单从适用《民诉证据规定》第40条的规定来看，则《民诉证据规定》第19条、第23条、第25条、第54条的内容只是形如虚设，并没有实际约束效力。因为《民诉证据规定)第40条的内容表达得十分明确，即一方当事人在收到对方当事人交换的证据后，为了反驳对方所提出的证据即可提出新证据，在此悄形下，法院应当通知当事人在指定的时间进行证据交换。也就是说，通过第一次证据交换之后，当事人可不受(民诉证据规定》第19条、第23条、第25条、第54条的限制，甚至除了可以申请鉴定、申请证人出庭作证外，还可以提供其他类型的新证据。因此，笔者建议，在对《民事诉讼法》进行修订时，应在最后一次证据交换结束之前实行“证据关门”似应更为妥当。对此，可以裁定的方式终结这种审前程序。因为，证据交换的过程就是双方当事人相互了解、摸底的过程，在第二次证据交换中交换彼此在第一次交换当中所没有提交的证据，这是第一次证据交换所带来一种预期后果，是双方当事人就争议的主要问题逐步缩小差距的必要前提。

　　(六)证据证明力的优先预设

　　《民诉证据规定》第77条的规定，是将不同的证据种类加以类型化，其类型化的预期效果是，在证明效力上，前一种类型证据的证明力大于后一种类型证据的证明力。例如，《民诉证据规定》第77条第2项规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明效力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。该规定的原因在于:物证是一种“哑巴证据”，其客观性较强;档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，或多或少都具有一定的“官方”色彩，因此，其公信度较高;而其他书证、视听资料和证人证言在一定程度上有被人为篡改、歪曲或受利害关系影响而降低其可信度的可能。这些理由显有不当之处，因为鉴定结论和勘验笔录本身属于人证范畴，即人对特定的客观事物通过专业技术、科学仪器、专用工具等所得出的意见证据，同时某一特定物证的证明力大小与强弱，往往取决于它与待证事实之间的关联程度，而这一关联程度即证据价值主要是通过鉴定或勘验才能确定的，因此物证往往作为鉴定或勘验的对象，如果将它们同时列为同一类型的证据，缺乏某种逻辑上的可比性;另外，在一些案件中，主要依靠视听资料作为定案依据的情形也并非个别事例，对视听资料所存在的某种偏见实际上是一种形而上学的思维模式。更为重要的是，法官在审理某一案件时，可能会遇到双方都会提供上述这些其证明力已被法定化了的证据类型，法官对案件事实的认定不可能只停留在任化的个体证据之间的证明效力差别的比较上，而主要是根据双方提供的有关证据材料通过法庭辩论并结合审判经验之后而形成内心确信，因此，内心确信的形成是证据材料+证明方式(包括司法认知、推定事实)+审判经验+逻辑思维+价值观念等问题所得出的最终结果。因此，从总体上对不同的证据种类预先设定其证明力的弊端与缺陷是显而易见的。

　　二、《民诉法》的修订与有关证据制度基本内容的厘定

　　在今天看来，无论在具体内容上还是在表现形式上，现行《民事诉讼法》有关证据制度的规定都显得过于简陋、不尽科学，甚至有违证据法的基本原理和规则，根本无法满足现实司法实践的偏要。无论在条文的篇幅上还是在适用层面上，业已颁行的与民事证据制度有关的司法解释都远远超过了《民事诉讼法》有关证据制度的规定，以至于在现实生活上造成了有关民事证据制度司法解释的功能性作用远远大于《民事诉讼法》有关证据制度规定的局面。不过一些有关证据制度的司法解释虽然在篇幅上有所增加，在证据的具体运用规则上也有所细化，但是一些内容基于审判方式改革的考虑而片面侧重于在程序上设计一些权宜之计，未能从民事诉讼总体架构的墓础性角度来审懊地创设相应的证据规则，在一定程度上以牺牲证据法的基本原理为代价，对此实务界已有不同程度的反响。为此，对《民事诉讼法》有关证据制度的修订与重构应当引以为戒。笔者认为，无论是采用专编或专章的形式，新修订的《民事诉讼法》应当包含以下主要内容与结构。

　　(一)总则

　　总则部分可包括证据的基本类型、对有关术语的解释、运用证据的基本原则、法律对于证据可采性与关联性的要求、法院对当事人举证权利的保障、法院对证据的运用所行使的阐明权等。另外，考虑到实物证据、证人作证、对当事人的询问、鉴定以及勘验因所设篇幅的缘故以及技术性的设计已经分别单独列出，对各种证据如何进行质证，已经在相关的范畴内予以吸收并作出相应的规定，因此在总则部分，对证据必须经过法庭质证作出总体规定即可。

　　(二)证据的提出与例外

　　该部分主要涉及向法庭提交实物证据，这些证据材料通常为一方当事人、相对方当事人以及诉讼外第三人所持有、掌握、控制。对于向法院提出事实主张的一方当事人而言，可适用举证责任的基本规则，相对一方当事人可适用举证妨碍的规则，而对于诉讼外第三人，根据各国的通常做法，则可采用由法院根据对证据具有直接利害关系的一方当李人申请，向特定第三人发出提交证据命令的做法。该部分可包括举证责任的一般规则、举证责任的倒置、特殊情形下的举证责任、举证责任的免除、当事人的异议权、举证妨碍及法律后果、强制诉讼外第三人向法院提交证据等内容。

　　(三)司法认知

　　司法认知原系英美证据法的传统产物。在实质意义上，司法认知与证据的提出(包括当事人的举证责任在内)存在粉有机的内在关联性。司法认知从广义上仍属证明方式的范礴，但它与一般证明方式所存在的显著差别是，它是从法官的角度来涉及案件待证事实问题的，司法认知所涉及的证明范围和程度的大小恰好与当事人所应当负担的举证责任成反比，因此，在诉讼效果上，它实质构成了当事人举证责任的一种特别豁免。我国现行《民事诉讼法》及有关司法解释虽然对涉及当事人的免证事实加以规定，但在实务当中缺乏可操作性，究其原因，在于未从法官的职能角度来看待这一证明方式;并且，这种特殊的证明方式包含着提供证据与发生证明效果这两种既相互区别又相互联系的不同层面。例如，即便是已为生效的裁判文书、公证文书、仲裁裁决书所确认的事实，在审理法院并不掌握和知晓这些文书时，也会存在应由当事人积极协助、予以提供的问题，为此，在具体的适用程序上应当制定相应的规则。另外，根据事物的不同性质，应当将司法认知划定为因法官依职权进行的认知与经当事人的申请所进行的认知两种类型，并且为当事人行使异议权设立相应的程序。司法认知属于证据法上的技术规范，在何种程度上以及采用多大篇幅对其加以设t，仍有许多值得探讨的空间。

　　(四)推定

　　根据是否由法律明确规定以及适用效力的不同，推定可分为法律上的推定和事实上的推定，这是一种基本的分类方式。作为推定当中的法律推定，实际上是立法者预先在特定的价值定位与选择的前提下，就特定情形排除其他任何事实推定的特别规则，它是立法者主观惫志的反映。许多国家在包括实体法在内的法律规范上，设定便于法官根据个案的不同情形所适用的一特别推定规则，借以为法官对在诸如此类情形下如何确定待事实提供法律根据。事实上的推定是法官依职权根据经验法、论理法则，在当事人提供相关证据或资料的基础上以及在现已查明事实的基础上，对案件事实所作出的一种假设性的判定，主观上并非旨在免除当事人的证明责任，但从客观上却有利产生减轻当事人在举证上的难度与充分性要求的效果。除了实上的推定，可以采用反证加以推翻之外，即使对法律上的推，除法律另有规定以外，也可以采用反证的方式予以推翻。为，应当在程序上设立相应的适用规则。鉴于推定属于证据法上技术规范，对于诸如书证上的日期、签名及所载明时间或地点推定，交邮推定等这些与生活常规及交易习惯密切相关的层，不宜多加设定，否则难免造成极度滋胀其应有篇幅的局面，而使得这部《民事诉讼法》在整体框架上显得不伦不类。

　　(五)法院对证据的调查收集

　　从法理上而言，因民事诉讼涉及私权利益，在诉讼上，当事是否提出事实主张，提供何种事实主张以及提供何种证据来持其事实主张以便获得审判上的支持，进而获取利益，完全应由当事人自主决定与承受，对此当事人不应寻求法院的司法济，以免损害司法的中立性与公正性。但是，因为我国的国情限以及一些案件虽然涉及私权利益但又属于身份关系的范礴，因此，在尽可能有限范围内发挥法院的职能作用，有助于平现实生活当中的一些内在缺陷。为此，应当分为两种情形:其，法院依职权主动调查收集证据。主要限于法院依职权调查那与实体争议无关的程序性事实以及涉及当事人之间身份关系人事诉讼案件。其中，就前一种情形而言，在立法上也应考虑，尽t由对此有直接利害关系的一方当事人提出申请并提供据来实现追加当事人、中止诉讼、终结诉讼以及回避等，从而法院在此方面依职权调查收集证据的可能性降至到最低限。至于那些可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合权益的事实，可采取由法院通知相关权利人或者关系人到法作证的形式加以解决，大可不必都动辄要求法院依职权调查集相关证据。因为，在市场经济条件下，任何抽象的国家利益者社会公共利益都应当或者能够转化为以某种表现形式体现民事法律主体。其二，经当事人申请由法院调查收集证据。这要是针对诉讼外第三人所掌握、控制、保存的档案材料以及涉国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料等。实际上，这部分涉及立法上的权衡问题，因为在国外，对于由诉讼外第三人所掌控证据，法院在当事人的请求下经审查认为该种证据有必要提法庭，法院就会向该诉讼外第三人发出提交证据的强制性命令。我国在若干年后实施经修订的《民事诉讼法》能否采用此种做法，值得考量。另外，还可考虑规定委托其他法院以及域外有关机构对证据进行调查收集的悄形。

　　(六)举证时限与证据交换

　　这部分属于证据法的程序规范，与诉讼程序本身具有密切的联系，借此次修法的良机，在整体诉讼格局上，为了提高诉讼的实效，应当考虑在正式庭审之前设t相应的审前准备程序。在此基础上，可将举证时限和证据交换一并在审前准备程序中加以规定。为了使得举证时限与证据交换制度更加富有成效，应当考虑在审前准备程序当中规定，在当事人之间相互交换诉状，以便为法庭确定争执点、构筑预期的诉讼框架提供必要的前提。举证时限与证据交换仅适用于采用普通程序审理的案件。其中，举证时限既可由双方当事人协商确定并经法庭批准，也可以由法庭依职权据情确定。当一方当事人申请延期举证时，应当在程序上赋予相对一方当事人行使抗辩权。不过即使对适用普通程序审理的案件，证据交换也并非必经的程序。就个案而言，是否采用证据交换，既可由一方当事人提出申请，也可由法院依职权决定。如果案情并斗。复杂或者证据数目较少、且双方均己有所把握时，可不必采用证据交换，以便节约诉讼成本与时间。

　　(七)证人作证

　　该部分除了涉及证据法的程序规范以外.也应涉及到一些证据法的技术规范。关键之处在于，应在多大程度上采纳这些技术规范，因为在立法的结构、创意、风格、语言、术语、编排体例等方面.就《民事诉讼法》有关证据制度的修订与制定证据法典之间，本应存在很大区别。笔者认为，为了提高证人证言的应用效果，充分发挥其应有的程序功能，应当尽可能多地规定与证人作证有关的程序规范，以强化运用该种证据的可操作性。为此，应当包括如下基本内容:证人资格，证人被强迫作证出庭作证的义务，证人的拒绝作证特权，当事人对证人作证的申请，法院传唤证人出庭作证，对拒不出庭作证的处罚措施，因客观障碍无法出庭作证的规定，证人的宣誓与具结，询问证人的顺序，询问证人的方式，证人的保护与经济，补偿等。关于询问证人的方式，为了体现证人证言的特殊证明功能，可借鉴英美法系有关交叉询问的模式，同时也应参考大陆法系的基本做法。考虑到我国法官职业化与律师的职业技能仍有待于提高以及我国不同地区的差异，笔者建议，在采用交叉询问方式时，应当考虑满足两个基本条件:其一，双方当事人都聘请有执业律师;其二，应有一方当李人提出申请。

　　(八)实物证据

　　实物证据主要包括书证、物证、视听资料等。书证是民事诉讼当中最为广泛使用的一种证据种类，其分类主要涉及公文书证与私文书证、处分性书证与报导性书证、普通书证与特殊书证等，这些分类都涉及到书证在形式要件与实质要件上的证据力，主要反映的是相应的证据规则，因此属于证据法的技术规范，应否在《民事诉讼法》当中进行特别规定，以及在多大程度上予以规定，仍有许多可供审慎考虑的空间。至于作为原始证据与传来据的分类，则对书证、物证、视听资料等实物证据一并适用。从两大法系各国的立法例来看，这种分类既可涉及到证据法的程·序规范，也可涉及到证据法的技术规范，但何去何从，则应视具体的立法体例与逻辑结构而论之。实物证据与人证恰是相对应的两种类型的证据。实物证据在形式要件上的缺陷或瑕疵都有可能在一定程度或者相当程度上影响其实质要件上的证据力，特别是在这些实物证据的原件或者原物已经发生灭失的情况下，如果事先未采取有效的保全措施或者没有证据证明复制件、复制品与原件或者原物相一致，相对一方当事人对此不予认可或者提出相关异议，都有可能使这种类型的证据成为有瑕疵的证据，而不能单独成为认定案件事实的根据。

　　(九)当事人的陈述

　　当事人陈述是一种证明方式。当事人的陈述，可分为主动向法院就案件李实进行陈述与在法庭上接受法院的询问所进行的陈述两种类型。作为主动向法院进行陈述，主要分为两种情形:其一是采用以提交诉讼材料的书面形式进行陈述;其二是在法庭上主动要求陈述案件事实或者就案件事实本身与对方当事人进行争论、辩驳。这种主动向法院进行陈述，是当事人行使其诉讼权利的必要方式。相对而言，当事人在法庭上接受法院的询问，是法院基于为查明案件事实的审判职能而开展的证据调查活动，当事人所应当承担的是真实陈述的义务，而并非享有诉讼权利。如果当事人就法院对案件事实的这种证据调查故意进行虚假陈述，应当承担由此而造成的妨碍证据调查的不利后果。对此，故意进行虚假陈述的当事人是否应当承担相应的不利后果，以及在何种范围内承担这种后果，由法院结合整个案件的审理所涉及的情形作出决定。因此，法庭对当事人的询问体现的是证据法上的程序规范;而作为一种技术规范，证据规则通常将当事人的陈述或其在法庭上的某种特定行为或态度作为一种证据或者证明方式来加以采用。例如，一方当事人主张的事实，对方当事人明确表示承认的陈述构成一种明示的自认证据;一方当事人主张的事实，对方当事人不置可否的态度，在一定条件下将被视为构成一种拟制自认证据。另外，一方当李人在先前的诉讼过程中，仅有本人的陈述来证明其事实主张，而不能提供其他相关证据的，其所作陈述一般不能直接作为证明其事实主张的证据使用;如果在后来的诉讼过程中因发生某种诉讼上的变故，如变更其诉讼请求等原因，导致其在法庭上所作陈述与先前的陈述，相互矛盾，因受到禁止反言规则的限制，法庭有可能将这种前后矛盾的陈述作为对其不利的证据来加以考虑。因此，在诉讼上，当事人一旦作出对其不利的陈述、行为或态度，都有可能在审判上被作为对其不利的证据来加以使用。

　　(十)鉴定

　　在诉讼上，涉及案件事实的专门性问题，通常以实物证据的证据资格与证据效力两方面表现出来，因此，鉴定的最终结果如何，直接关涉到有关实物证据的证据力。关于鉴定制度的规定，既涉及证据法的程序规范，又涉及证据法的技术规范，其主要内容应当包括:当事人申请鉴定、申请的方式、鉴定人的选任与指定、鉴定人的基本义务与权利、鉴定人的回避、保障鉴定的进行、鉴定人的宣誓、鉴定书的内容、鉴定人的责任、鉴定的效力、补充，鉴定、重新鉴定、专家证人的聘请、专家证人的出庭、专家证人对鉴定人的询问等。应当指出，专家证人出庭所产生的费用，由提出该申请的当事人负担，因为这完全属于当事人的一种任意行为。凡当事人未向法院申请专家证人出庭作证，法院不得依职权主动委托专家证人出庭。因当事人未向法院申请专家证人出庭作证而致使该方当事人未能对鉴定人就其鉴定结论提出有效质疑，或者未能有助于法官对这种鉴定结论产生合理怀疑的，应由该方当事人承担不利的后果。

　　(十一)勘验

　　在诉讼中，由当事人提出勘验的申请，是由当事人的举证责任所决定的，否则因待证事实无法查明，将使其在审判上承担不利的诉讼后果。当事人在申请时所表明的勘验事项，法院不应受其约束;并且在一些悄形下，为了有助于形成确切的内心确信，以便查明案件事实，法院可依职权决定对有关勘验物进行勘验，这是由法院的审判职能决定的。除了在法院内进行以外，有时还要到法院以外对有关场所进行勘验，为了保障勘验的有效进行，法院可要求当事人提供勘验物及相关的其他证据材料.通知当事人到场，并且在必要时要求鉴定人到场，这些均属法院所采取的必要的证据调查方式。

　　(十二)对证据的审查判断

　　该部分主要应涉及对证据进行审查判断的基本原则，即预先设定一些必要的法定证据规则对法官的自由心证进行规范。有关的法定证据规则应侧重于针对一些特殊情况而导致有关证据存在瑕疵以及当事人依法定程序提出合理的质疑时，法官应当据情考量的情形。对证据的审查判断主要体现的是证据法的程序规范，即法官通过庭审活动对所取得的证据进行调查、核实、鉴别，以确定证据证明力的有无、大小与强弱。法官审查判断证据，主要是通过庭审调查以及当事人辩论的方式进行;而对相关法定证据规则的设定，则应包括传闻规则、关联性规则、补强规则等在内的一系列技术规范。

　　(十三)证据保全

　　该部分既涉及到民事诉讼法的程序规范，也涉及到证据法的技术规范。因为，诉讼上所出现的证据保全，在客观条件所允许的情形下应贯彻辩论主义，即证据保全的进行，只有在双方当事人在场的情况下，才能够有利于保障保全程序的正当性、合法性与有效性。在许多情形下，证据保全的进行，除了有赖于负有举证责任的一方当事人主动申请以外，还有赖于相对一方当事人的协助，如负有协助义务的一方当事人拒不展行相应的义务，是否在诉讼证明上产生对其不利的裁判后果，由法官据情判定，从而使得证据保全与当事人的证明妨害行为产生有机联系。在修订《民李诉讼法》的证据制度上，可供考虑设定的内容包括:证据保全的范围、申请保全证据的条件、特别代理人的指定、申请保全应列明的事项、证据保全的管辖、诉前证据保全与诉讼中的证据保全、证据保全的裁定、证据保全程序中的调查证据、证据保全的措施、保全笔录的保管与移送、保全笔录的使用等。




【作者简介】
毕玉谦，国家法官学院教授。