[内容提要] 证据交换制度无论是对于强化诉讼公正还是对于提高诉讼效率等都具有极其重要的作用，国外该制度司法实践的成功也表明了这一点。我国近段已用司法解释的形式在民事诉讼中创建了该项制度的雏形，但还很不完善，在效力上也值得怀疑，因而很有必要进行重构。

　　[关键词] 审前准备；举证时效；证据交换

　　一、证据交换制度在民事诉讼中的作用

　　在《布莱克法律辞典》中，证据交换[1]指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”一般来说，证据交换制度在民事诉讼中具有如下作用：

　　（一）有利于诉讼公正的强化

　　当事人双方在庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免“证据袭击”所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现。“证据袭击”指的是一方当事人在对方当事人毫无防备的情况下，在庭审阶段提出新的证据。“证据袭击”曾是证据随时提出主义诉讼制度下当事人及其代理律师乐于运用的一项“诉讼技巧”，甚至美其名曰“杀手锏”，但这样的“诉讼技巧”或曰“杀手锏”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉？布伦南（William Brennan）所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技[2].实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。

　　（二）有利于诉讼民主的实现

　　证据交换制度确立后，当事人为尽量避免因不交换证据而带来的不利后果，通常都会充分发挥其各自积极性而去收集并交换证据，当事人的这种努力其实就是诉讼民主的体现。当当事人一方不用担心因“证据袭击”而带来的被动、尴尬时，因“证据袭击”而自动产生的“证据袭击”方的“诉讼霸权”[3]也就没有存在的土壤了，“诉讼霸权”的消失意味着诉讼民主的产生。另一方面，证据交换制度的确立可杜绝法官泛职权调查取证现象[4]的发生，那种因法官泛职权调查取证而带来的“一言堂”现象也就会消失，当事人有了更多的发言权，这也在一定程度上意味着诉讼民主的实现。

　　（三）有利于诉讼效率的提高

　　当事人双方通过在庭审前交换证据，可以基本上明确哪些是双方共有的证据，哪些是只有一方才有的证据，哪些是双方有争议的事项，哪些是无争议的事项，这样就可以将无争议的事项确定下来并明确争议焦点。庭审时只要集中精力对争议焦点进行审理即可，质证和认证都会因双方都已有充分准备而变得比较顺利，可以大大节省庭审时间，提高诉讼效率。证据交换制度确立后，不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，也不允许故意在一审中隐瞒证据而在二审中将之作为“新的证据”向法院提交，二审或再审中当事人声称的“新的证据”将受到严格控制，如此很显然诉讼效率的提高就会是很顺理成章的事了。

　　（四）有利于诉讼成本的降低

　　正如上述，证据交换制度的确立可以提高诉讼效率，使案件审理过程变得相对集中，从而也减少当事人和法院人力物力的耗费，即降低诉讼成本。这在证据随时提出主义诉讼制度下是难以想象的，因为在证据随时提出主义诉讼制度下，当事人可以多次因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，而每一次延期审理都会造成当事人和法院人力物力的耗费，另外当事人还可拖延审级，所有这些都使得诉讼成本增加。

　　（五）有利于诉讼体系的完善

　　很明显，证据交换制度绝不会单独存在并发挥作用。就民事诉讼法制度体系内部来说，如果确立证据交换制度，则势必会确立举证时效制度、审前准备程序等，诉讼结构的当事人主义色彩会逐步增强而职权主义色彩会逐步减弱。同时，证据交换制度的确立还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实。譬如如果一方当事人在庭审前就已得知对方当事人的证据，则该方当事人在庭审前就会进行充分的准备，以保证庭审时的质证更有针对性，也可以保证其辩论理由更有说服力。就与民事诉讼法制度体系相关的其他诉讼体系来说，证据交换制度的确立至少可以促进证据法学和律师制度的完善。

　　二、国外民事诉讼中的证据交换制度探析

　　证据交换是当事人收集证据的一条重要途径，因而西方各国民诉法（含民事诉讼规则）大都规定了证据交换制度。国外民事诉讼中的证据交换制度大体包括如下内容：

　　（一）证据交换的范围

　　不同的国家对证据交换的范围有不同的规定。如在英国，根据民诉规则[5]第31.6条对“标准交换（standard disclosure）”的规定，证据交换的范围包括：当事人所依赖的书证；不利于该方当事人或他方当事人抑或有利于他方当事人的书证；有关诉讼指引（practice direction）要求当事人交换的书证。但英国民诉规则又规定，当事人有权拒绝交换涉及公正、公共利益、医师报告（expert medical evidence）内容、秘密信息（包括个人财务状况）的资料，以及出于保护儿童。患者利益的需要不应公开的资料。在美国，联邦民诉规则[6]第26条规定，任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联的任何事项，但属于保密特权的事项即委托人告知律师的案件情况、委托人告知会计师的商业数据、夫妻间的秘密、患者告知医生的情况、牧师在忏悔者忏悔时得知的情况以及国家机关履行职责时形成和收集的情报等，不要求交换。另外律师为开庭审理而准备的诉讼资料和法律意见，也不在证据交换的范围之列。

　　（二）证据交换的方式

　　证据交换的方式有许多种，在英国，依据民诉规则，证据交换的方式有自动向对方出示书证材料、宣誓声明（affidavit）、自认（admit facts）等。在美国，依据联邦民诉规则，证据交换的方式有使用笔录证言（depositions）、向对方当事人发出质问书（interrogatories）、要求对方当事人或第三人提供与案件有关的文书和物证（discovery of documents and things）、检查当事人或当事人监护的或依法在其控制下的人的身体和精神状况（physical and mental examination）、要求自认（request to admit）等。

　　（三）证据交换的进行

　　一般来说，证据交换在程序上是自动进行的。这种交换程序在美国甚至不需要法院组织或参与，法院对此也不需要发布任何命令；只有在双方当事人就证据交换的对象和方式等问题发生争议时，法院才需要将当事人提交的该争议加以解决。除当事人双方协商证据交换的期限外，当事人之间交换证据应在法官确定的有效期限内进行。证据的交换通常仅限于一审程序，而且是庭审前。各国民诉法一般都在庭审前设立了一个程序，这个程序可用于证据交换，如英、法、德等国都设立了审前准备程序，美国的则称为发现程序（discovery）。

　　（四）证据交换的异议

　　证据交换的主导权在当事人，因而当事人可以对证据交换提出异议。根据美国联邦民诉规则有关规定，在证据交换过程中，当事人如果对所交换的证据材料和诉讼材料特别是庭外录证和证据的可采性有异议，应就此列出一个异议清单，并且在开庭前至少30日内进行异议清单的交换。异议清单必须及时提出来，否则就视为放弃，上述交换的证据等即使有瑕疵也视为已得到弥补。

　　（五）对滥用证据交换制度的防范

　　证据交换制度的滥用会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此各国民诉法都注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[7]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。



　　（六）违反证据交换要求的制裁

　　当事人如果无充分理由不进行证据的交换，将会受到法律的制裁。这些制裁主要有以下几种：1、未交换的证据或证据信息不允许在开庭审理、听审或申请中当作证据使用。这样，在法律的约束下，当事人都会及时交换于自己有利的证据（英国民诉规则第31.21条、美国联邦民诉规则第37条第3款前段、德国民诉法[8]第327条）。2、作为上述处罚的补充或替代，法律亦规定可以实施其他适当的制裁，如令其支付诉讼费用，包括律师费用；免除他方当事人证明责任，即认定他方当事人提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪等。在此，当事人对是否交换于自己不利的证据，显然有一定的自由选择权，但这种选择是要冒一定风险的。当事人如果交换于自己不利的证据――尽管法律要求当事人交换所有的证据，但如果认为不交换利大于弊则当然会选择不交换――则在诉讼中要承担于自己不利的后果是显而易见的；当事人如果不交换这种证据，则该证据失权显然有利于不交换的一方当事人，但如果当事人通过证据调查调查出这种证据，则该证据依法是有效的，但不交换的一方当事人需对此承担诉讼费用及承担其他责任（美国联邦民诉规则第37条第3款后段）。3、当事人如不交换书证，法官可以责令交换，必要时甚至可以对当事人科处逾期罚款（法国民诉法第134条）。

　　（七）证据交换制度的排除适用

　　证据交换制度并不是绝对地一律予以适用的，这反映了这种制度的灵活性。按照美国联邦民诉规则第26条第1款第1项的规定，证据交换制度可以通过以下三种方式排除适用：第一，双方当事人约定；第二，法院命令；第三，地方法规另有规定。

　　综上来看，西方国家民事诉讼中的证据交换制度体现了如下四个方面的特点：（1）属于审前准备程序的范畴。西方国家民事诉讼中的证据交换制度一般都安排在审前准备程序；（2）证据交换主要由当事人进行并主宰。法官只起一个中立主持者的作用，只在双方当事人发生争议时才介入裁断；（3）法官的管理活动有加强的趋势。证据交换制度尽管有诸多好处，但也并不是无任何坏处，其一个典型的不好之处在于时间有时会拖得很长，因此证据交换制度发挥最大效用，审前准备法官有意识地加强了对证据交换的管理；（4）有明确、具体、可操作的法律规范规制。西方国家基本上都在其民诉法中确立了证据交换制度，为这一制度在实践中的良好运行奠定了基础。实践证明，西方国家民事诉讼中的证据交换制度对于诉讼公正的实现和诉讼效率的提高发挥了很大的作用。

　　三、关于我国民事诉讼证据交换制度的重构

　　（一）我国民事诉讼证据交换制度的现状

　　我国民诉法及其适用意见没有规定证据交换制度，在司法实践中造成了很大的不便。随着我国审判方式改革的深入，司法实践的迫切需要使得有关证据交换的规定逐渐见诸最高人民法院的司法解释及各高级人民法院颁布的证据规则中。如1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条第7款规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。” 各高级人民法院也在审判实践中确立了证据交换制度。[9]在总结最高人民法院和各高级人民法院审判实践经验，吸收学术界理论研究成果的基础上，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第37－40条对证据交换作了比较细致、明确的规定，这些规定对证据交换的范围、证据交换的时间要求、证据交换的操作问题、再次进行证据交换的问题等作了原则性规范。最高人民法院的这个规定很明显在我国确立了证据交换制度的雏形，为将来我国完善并在法律上明确规定证据交换制度奠定了良好的基础。但尽管如此，还是比较粗糙的，远不能说在我国民事诉讼中确立了证据交换制度，具体表现如下：1、规定主持证据交换的主体为审判人员，这一规定太笼统。尽管排除了书记员可以主持证据交换，但按我们通常的理解，审判人员包括审判员和陪审员。由陪审员主持证据交换是否合适？这是值得探讨的。我们认为，基于陪审员的法律知识较为欠缺，陪审员不宜主持证据交换。而由合议庭审判员来主持证据交换，容易产生先入为主之见，也应该杜绝；2、一刀切规定对于证据较多或者疑难复杂的案件应当进行证据交换是否合适？这里显然没有考虑到证据交换制度是以当事人懂法或当事人聘请有律师为前提的；3、尽管规定了当事人应交换证据，但没有规定当事人怎样进行证据交换，而这恰是极具操作性的；4、没有规定要对弱势方当事人进行证据交换提供帮助及提供何种帮助。这对弱势方当事人来说是不公平的。另外这个规定因其部分突破了民诉法的规定而其效力值得怀疑。

　　（二）我国民事诉讼证据交换制度的重构

　　基于上述分析及从实际国情出发，我们认为我国民事诉讼有必要重新构建证据交换制度。重新构建证据交换制度应注意如下十个方面的问题：

　　1、证据交换制度宜在庭审前设置一个审前准备程序实施。基于审前准备程序的正当性和效率性，[10]应在庭审前设置一个审前准备程序，主要用于证据交换和明确争点。证据交换的次数以两次为宜，最后一次交换宜截止于庭审前三日。

　　2、证据交换制度只适用于由合议庭审理的案件。证据交换制度规定在审前交换证据，这实际上是增加了一个程序，尽管对于由合议庭审理的大案来说，这一程序的增设有利于以后程序的简化，因而整体上有利于诉讼效率的提高，但对于由独任庭审理的小案来说，证据不是很复杂而是很简单，在一个程序内就可以处理完毕，因而增加一个程序无疑降低了诉讼效率，因此对于由独任庭审理的案件不宜适用证据交换制度。

　　3、证据交换宜由审前准备法官主持。既然要设置一个审前准备程序，则也宜分出审前准备法官。审前准备法官不得成为其主持的审前准备程序案件的庭审法官。将审前准备法官与庭审法官分立开来有利于防止庭审法官对案件“先入为主”；由法官而不是书记员主持证据交换的主要原因在于法官既懂法又有着比较丰富的审判经验，可顺便主持调解或和解，以防止诉讼迟延和诉讼费用负担过重。

　　4、审前准备法官应以多种方式指导当事人举证。证据交换主要在当事人间进行，审前准备法官只能主持而不能过多干预，但这种主持也不应是消极的，审前准备法官应采取多种方式包括向当事人书面发送《举证须知》等指导当事人举证，以使举证过程有利于明确案件争议焦点。

　　5、审前准备法官可以适当主动帮助缺乏能力的一方当事人进行证据交换。当事人能力有强弱之分，如果审前准备法官不在进行证据交换时对弱势方特别是缺乏足够能力的当事人予以适当帮助，则证据交换不可能如期高质量完成，这显然不利于诉讼公正的实现，也影响诉讼效率。因此审前准备法官对这样的当事人进行适当主动帮助是必要的，当然在采取帮助措施时应同时通知对方当事人。

　　6、法官不宜直接调查取证。我国民诉法及其适用意见规定了几种法官可以直接调查取证的情形，但这既难以保证公正性，又增加了法院负担，因而应取消法官直接调查取证的权力。在确立证据交换制度后，对于当事人因客观原因不能收集的证据，当事人可以向法院申请签发调查令，调查令的效力视同法官亲自调查取证。

　　7、增强法官责任意识和强化法官对证据交换的管理。证据交换的主持法官和案件审理的法官不是同一人，因而如果不增强法官的责任意识，就有可能造成案件审理的法官完全不理会主持证据交换的法官的工作，在案件审理中重新再来，导致审前准备程序形同虚设，徒增当事人和法院负担。因此，亟待增强法官责任意识。又因证据一般都在当事人双方间进行，为防止证据交换的滥用，因而有必要由审前准备法官加强对证据交换的管理。

　　8、证据交换的范围应有适当限制。一般情况下，为使当事人双方在诉讼中处于平等的诉讼地位，当事人各方所拥有的所有诉讼证据应当在庭审前进行交换。但也应当有例外，如果当事人交换证据后会影响到当事人对律师的信赖利益、可能破坏婚姻家庭关系或造成国家秘密泄露，则这样的证据不宜交换。

　　9、证据交换制度的设置在我国宜分步骤进行。无庸讳言，证据交换制度的实行是以当事人懂法或当事人聘请有律师为前提的，但我国目前懂法的当事人不太多，律师不太多，当事人经济能力较好能聘请律师的也不太多，因而要在我国普遍实行证据交换制度是不现实的。但好在我国上述情况沿海地区要好于内地，发达地区要好于不发达地区，因此我国证据交换制度宜先在沿海和发达地区实行，然后再逐步扩及到其他地区。

　　10、最好在民事诉讼法中明确规定证据交换制度。证据交换制度与举证时效制度、审前准备程序等密切相关，而这些在我国民诉法中都没有规定，考虑到这些制度和程序的实际价值，为增强其法律效力，以及考虑到我国民诉法制定实施已达十年之久，某些制度和程序已很不适应当前需要，为体现民事审判方式改革的成果，最好修改民诉法并确立证据交换制度。