一、司法官的法律适用与法律解释
司法官（法官、检察官）在法律适用的过程中，首先要找寻可适用的法律规范。情形大致有三种：一是有可适用之法律规范，如某人故意杀人可适用刑法第232条规定；二是没有可适用之规范，这在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第3条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见，对刑法领域的法律漏洞进行价值补充是立法者的任务使然，从事司法实务的司法官必须恪守，对法律漏洞无权进行有法律效果意义上的价值补充；三是法律虽有规定，但抽象不具体，如刑法中的“情节严重”，“其他行为”等，此为法律上之不确定概念，在司法实践中需要加以具体化。第一、第二种情形的法律适用自无疑义，司法官只需严格执行法律，正确运用逻辑推论的方法，就可以使法律问题得以顺利解决。唯第三种情形在法律适用的认识问题上有不同的意见：有同志认为司法官对不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域，这既因私法偏好注解的传统，又有私法任意性法规居多的缘故。而刑法作为强制法，贯彻“罪刑法定”的原则，法律没有明文规定的不为罪，法律没有明文规定的不处罚。所谓“明文”是指明确的规定，如果规定得含糊不清，自然就不属于“明文”的范畴，明确性是罪刑法定的派生原则， 这与不确定概念是相互矛盾的。例如新刑法取消类推制度就是罪刑法定原则排斥模糊、不确定的体现。此时解决不确定概念法律适用的途径是立法者将不确定概念以司法解释的形式具体化、明确化。司法官在此基础上依概念法学的理解，通过逻辑三段论的形式得出判决结论。简言之，此种情形下对不确定概念的价值补充由立法者进行，与司法官无关。
我认为这种理解有失偏颇：第一、此种观点在司法实践中将法律漏洞等同于不确定概念，认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这显然属于“法典万能主义”的表现，在注重法律稳定性的同时，忽视了法律的灵活性，有放纵犯罪之虞。试举例加以说明，刑法第114条规定“放火、决水、爆炸、投毒或以其他危险方法破坏……”，其中“以其他危险方法”是不确定概念，它没有明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范围。后来北京发生一起在公共场所开车撞死19人的惨案，其行为已严重危害了公共安全，但是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安全的行为，如果依第一种意见，其他危险方法规定得不明确则等同于没有规定，司法官不得解释法律，那么罪犯将得不到应有的惩罚，放纵了犯罪，且“其他危险方法”的立法规定也必将落空。实践中司法官并没有机械地理解法律，而是运用法解释的方法，将行为人的行为解释为其他危险方法，有效地惩罚了犯罪。在刑法实务的历史上写下了精彩的一笔。第二、司法官在刑法领域对不确定概念的法解释活动普遍存在于大陆法系和英美法系国家，是法律适用的基本方法，并不为哪一国所独创。在社会关系日益复杂，社会现象层出不穷的情形下，法律适用面临着越来越艰巨的任务，法律往往要在稳定性和灵活性的两极平衡中寻找支点，无庸置疑法律解释将是这一过程的最佳方法之一，因此王泽鉴先生说，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。第三、不确定概念是“明文”的一种表现形式。比如“其他方法”这一不确定概念便是法律的明文规定，只不过这一规定不确定而已。我们和第一种意见的主要分歧即在于对“明文”的理解上，法律有规定与法律规定得不明确之间应有清楚的界限。那种不明确而无效的理论显然是将明确性绝对化了。我们认为刑法规范为适应社会生活，设置一些概括性的规定，采取必要的立法技术，强化刑法的超时性，不应认为是违反罪刑法定原则。这不仅反映了立法者的立法前瞻性，而且也是立法者客观评判某一行为的态度。第四、我们认为，类推制度是以法无明文规定为前提的，如果说法律有明文规定，尽管是一种概括性的规定，也不得视为类推。（1）所以我们说，类推制度的取消和罪刑法定原则是相统一的，和不确定概念的存在并不矛盾。
二、刑法不确定概念的生成
刑法规范的用语应力求明白晓畅，简洁圆满。法律惩诫什么，指引什么，教育什么都要尽可能确定或可以预知，这一方面利于清楚表达立法者的本意，又利于刑法法律的规范功能，因此刑法规范的用语比一般日常生活的用语来得精确简洁。尽管如此，刑法法律规范中的不确定概念仍比比皆是，如刑法上的故意、过失、共同、显著轻微、特别恶劣等等，但其中一部分概念已形成约定俗成，有了较为明确的内涵界定，如刑法上的故意是指明知自已的行为可能会造成危害社会的后果却希望或放任这种后果产生的心理态度，不同于一般生活中的故意；共同是指二人以上等。其外延可根据内涵加以判定，此种不确定概念实际上已经确定化了，在法律适用中自不发生问题。另一种类型的法律概念内涵是不确定的，外延是开放的，如显著轻微、特别严重、必要限度，在具体法律适用中有疑义。它只是为司法官指出一个方向，要他朝这个方向去进行适用，至于在这个方向上司法官到底走多远，怎么走，由司法官判断，不可能通过可能的文义划定外延。尽管如此，不确定概念在刑法这一以规范严格著称的法律之中仍占有不小的比例，究其原因，应有以下几方面：
1、语言文字的多义性和复数解释的可能
中国的语言文字博大精深，意蕴厚实，一个词语往往可以表达多个事物和意义，在不同的场合，从不同的角度，于不同的语境，词语的含义也就不同。因此对词语的复数解释成为可能。但有不少的日常用语一旦成为法律上的用语，即有特殊意义，如“善意”，本义有友好的意思，但在法律上指“不知情”：“危险负担”在法律上则指价金损失等。因此从法律规范的语言学角度来考量，不确定概念在刑法中的生成是文字的痼疾所在，是与生俱来的。正如学者威利姆斯所说，此非立法者的疏忽，而系任何语言所难免。（2）但这并不表明举凡不确定概念都需要解释，有些已形成约定俗成的法律用语则不需要解释，如上文所述的故意、过失等。诸如此类的许多不确定概念在司法官看来是“明确的法律”。也许对一般民众而言，随着刑法规定得越具专业和技术，越显浩如烟海，他们有时同样需要具体的法律知识来预测自已行为的后果。所以法律的确定性并不是指一目了然或是任何主体都可以对文义的复数解释进行选择，因为一旦如是，规则将丧失其权威性意义，规则不成其为规则。哈特教授在论述这个问题时表述得非常精彩。他指出，任何构成规则的日常用语都有“意思中心”，也有“开放结构”。（3）“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此中心区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如汽车、电车、火车属于高速运输工具一类，这是十分容易确定的。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。如助力车、电动自行车，是否属高速运输工具一类则容易发生争论。当存在“开放结构”时，仍会争论语言的意见、内容或范围。通过观察，不难发现哈特所称的“意思中心”和“开放结构”实际上类同于前文述称的内涵和外延。当不确定概念内涵确定，外延具体时，不生法解释的问题。只有当不确定概念内涵不确定，外延开放时，始生法解释的问题。
2、刑法稳定性和可预测性的需要
稳定性和可预测性是每部法律的永恒追求，刑法自不例外。这是因为刑法有指引和规范人们行为的功能，它以大量的义务性规范告诉人们不能做什么。试想若刑法欠缺稳定性，经常发生变动，则起不到规范和指引人们行为的功能，人们在刑法面前会无所适从，无法预测自己行为的后果。同样若刑法欠缺可预测性，势必会不适应社会形势发展的需要，这就要求立法者不断地修改法律以满足发展的形势，从而破坏了法律的稳定性。因此可以说法律的稳定和可预测性是统一的。虽然说相对于社会形势而言，法律是永远滞后的，但立法者总是在尽最大的努力寻求法律的稳定和可预测性。如刑法第125条规定的非法经营罪，其第1款第3项为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这则条文就是以不确定概念的形式力图涵盖所有如第2、3项的情形，增强立法的稳定性和可预测性。诸如此类的立法技术在刑法中俯拾皆是，另如第123条规定的造成“严重后果”，第182条第1款的第3项，第236条第1款规定的“其他手段”等等。这些法律条文的用语在概念上是模糊不清的，外延是开放的，它并没有清晰地告诉司法官应当如何具体适用，需要司法官进行法律解释。如哪些手段属于“其他手段”，什么才称得上是“严重后果”，怎样界定后果严重与否的界限。实际上立法如此规定是有其目的的，一方面立法语言不可能列举所有的法律现象，另一方面是为了满足法律稳定性和可预测性而进行的技术性处理。因此可以认为不确定概念生成的另一个重要原因就是为了维护立法的稳定性和可预测性，同时又不失灵活性。
三、对刑法不确定概念的法学社会学解释
前文已述对刑法不确定概念的解释不仅仅是立法者的任务使然，也是司法官进行法律适用的方法之一。所谓社会学解释是指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。社会学解释方法之运用须以文义解释为基础，在文义解释有复数解释可能性时，方得进行社会学解释。
法学解释的方法有很多，诸如文义解释、体系解释、比较解释、合宪解释、目的解释等，社会学解释只是其中之一。本文选择对刑法不确定概念的社会学解释原因有二：一是社会学解释方法侧重于以法律以外的社会、经济、政治、道德等因素来解释法律。而刑法系规定人们共同生活条件之法规，以维护社会秩序为目的，与社会、经济、政治、道德等因素密切相关；二是社会学解释方法和文义解释、体系解释等有明显的区别，前者属于法外解释，后者系法内解释。社会学解释方法的导入使法学解释学呈现出新的契机，法解释的方法不致因之而穷尽。（4）
对刑法不确定概念的社会学解释前提是司法官在适用法律的过程中，所操作的法律在文义上有多种解释的可能性，其具体步骤有：（1）、对每一种解释可能产生的社会效果作出预测。如刑法第225条规定的“情节严重”，就有若干种解释的可能，因为刑法条文没有明确说明“严重”的界限，以买卖书号为例，其属于第225条禁止买卖的物品，但究竟以何种程度为情节严重，构成非法经营罪，司法官需要加以解释。文学爱好者因为虚荣而购买书号与个体户买卖书号出版色情图书所产生的社会效果自不可等量齐观。（2）、确定刑法规范的社会目的，并以此来衡量各种解释所生之社会效果，若预测之社会效果符合刑法规范体现的正义要求，则不当罚，反之，则当罚。仍以买卖书号为例，若出版物严重扭屈历史，损害民族团结，或是宣扬封建迷信、色情淫秽的内容，造成极为恶劣的社会影响，自属情节严重的范畴。再如“入户盗窃”中的“户”，有论者从文义解释、法意解释的角度出发将“户”解释为包括人家、畜禽舍等场所，值得探讨。如将某些偏离私宅的狗舍也称为“户”，显然不符合人们共同生活的观念。
刑法不确定概念条款的社会学解释是一个尤其复杂的过程，司法官在进行解释时并不是漫无目的的，必须注意以下事项：
1、以罪刑法定原则限制刑法的社会学解释
对刑法进行解释是不言而喻的，在刑法理论上有严格解释和自由解释之争，前者为刑事古典学派主张，倡导理性万能。后者则直面充满矛盾的现实世界，不再迷信理性的力量，认为应赋予法官较大的自由裁量权。我们认为这两种观点都过于极端，刑法的社会学解释应有一定的限度，这个度就是罪刑法定原则。如何以罪刑法定原则限制刑法的解释？有学者提出自律原则和可预测原则，我认为可资借鉴。自律原则要求对刑法的解释必须是刑法规定可能涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论对于一般国民根据一般语言习惯都有可能预料到的结论。（5）在这里论者之所以强调“一般国民”和“一般语言习惯”实际上都是从人们共同的社会生活观念出发，任何超越此两项原则的解释就是越权解释，就不符合刑事法律的立法目的。
1、不能以司法官的主观臆断代替社会生活的共同观念
司法官就不确定概念进行社会学解释时，必须依据现存社会可认知的经济、政治、价值、伦理道德及公平正义观念，不应依个人主观感情加以判断。将自己的主观感受即视为社会生活的共同观念或是所谓的“立法者原意”。如把狗舍归入“户”的范畴，就是典型的主观臆断。一般民众很难在狗舍与户之间划上等号。结合刑法第263条抢劫罪第1款第1项规定的“入户抢劫”来看，其作为抢劫罪的加重情形，旨在表明因为入户可能会危及自然人的人身安全，给社会造成更为恶劣的后果。有理由认为在同一部法律中可以对此两处“入户”作同一理解，显然后者并不包含有狗舍等情形。尽管此处笔者运用的是体系解释方法，但同时印证了对“户”所作的正确的社会学解释方法。
2、司法官于社会学解释时应注意社会一般观念及伦理标准的变迁
不确定概念在刑法规范中的主要功能之一便是使司法官能够适应社会经济发展和伦理道德观念之变迁而适用法律，以实践其规范作用。因此当社会的一般观念和伦理道德发生变更以后，司法官不可墨守成规，仍依变更后的社会观念和伦理道德标准来解释现时的法律现象。如在计划经济时代，贩买贩卖行为被斥之为投机倒把；改革开放之初一些年青人的出格举动，有人认为是耍流氓等等，不一而足。社会观念的变迁必然带来对刑法规范中不确定概念解释的变化。某一种行为在以前看来可能属于“情节显著轻微”，而在现在则是“情节严重”。此处所谓社会一般观念非指社会应有之观念，而是指时下已存在、流行，或发展、形成中的一般观念。司法官有义务加以吸收，并运用到现时的法律解释活动中去。
（3）、司法官在运用社会学解释方法适用法律时有义务说明详细的理由
司法官对不确定概念的具体化，并不是为不同的案件制定统一的标准，而是根据具体的案件，依照社会、经济、政治、文化、伦理道德所倡导的主流价值取向进行必要的解释，以求得个案的公平与正义。正如世界上没有两片完全相同的树叶一样，也没有两件完全相同的案件，尽管有相同法理的案件大量存在。所以，我们不能用对不确定概念进行了社会学解释的案件来作为认定其他案件的判例。在对每件涉及不确定概念的案件审查处理时，都要明确说明尽可能详尽的理由。如认为行为人的行为“情节显著轻微”，不构成犯罪，司法官必须结合其行为的社会危害性等多种因素尽说明理由的义务。这一方面有利于行为人认识法律规范的导向，又一方面避免了司法官有暗箱操作的可能。
司法官对刑法中不确定概念的社会学解释多见于所谓“法官造法”的国家，在我国刑事司法的实践中尚难得一见。有且仅有的典型往往表现为诸如地方上的可参照执行的司法解释和规范性文件。以此来作为对不确定概念的司法救济，在一定的时空维护了法律适用的稳定，但同时也扼杀了无数司法官个人的智慧。这里有一个假定，即可参照执行的司法解释和规范性文件的制定者是有资格对不确定概念作出解释的司法官。尽管现阶段我国司法官普遍的法律素养和社会学素养尚不能胜任对不确定概念法律解释的法律适用活动。我们却要认识到司法官对不确定概念解释的这种提法应当是我国法治文明发展到一定阶段的必然产物。加强这方面的修养将是今后乃至更长一段时间内我国司法官的努力方向。
作者：李小东
