【内容提要】刑法典第246条第2款的“但书”宜作严格解释，其所指的严重程度应当区别于诽谤行为入罪的情节严重。适用刑法典第246条第2款的但书规定，并不需要同时严重危害社会秩序和严重危害国家利益，而是择一即可。诽谤地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”。对“严重危害社会秩序和国家利益”范围的确定，不能局限于仅从后果、对象的角度进行解释。
　　【关键词】诽谤罪 但书 适用范围

　　近年来，有关“彭水诗案”、“稷山匿名信案”、“志丹短信案”、“拘传记者案”等案件的报道陆续见于报端，引起了社会的广泛关注。从刑法学的视角以观，这些案件具有较强的代表性和典型意义，都涉及到如何确定“严重危害社会秩序和国家利益”的范围，即如何理解适用刑法典第246条第2款的但书规定。对上述但书规定的理解不同，不仅决定了案件是自诉还是公诉，而且还涉及到言论自由权与名誉权保护的平衡、官员权力的制约与公民权利的有效保障以及理性公共空间的构建等诸多深层次的问题。因而廓清刑法典第246条第2款但书规定的内涵，准确厘定“严重危害社会秩序和国家利益”的外延与适用范围，以消除司法实践中适用该款但书规定的困惑，应该说是非常必要的。
　　我国刑法典第246条第1款规定了“侮辱罪”和“诽谤罪”，即指以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的行为。该条第2款则明文规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”也就是说，侮辱罪、诽谤罪以自诉为原则，进入公诉程序的案件属于“严重危害社会秩序和国家利益”的例外情形。何谓本条但书规定的“严重危害社会秩序和国家利益”？通说的见解认为，主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等。⑴在司法实践中，如果发生上述侮辱、诽谤的情形，以“严重危害社会秩序和国家利益”论处，由检察机关依法提起公诉，一般不会引起太大争议。但问题是“严重危害社会秩序和国家利益”的表述比较抽象，此处的严重程度与侮辱、诽谤行为人罪的情节严重如何界分？是否必须同时严重危害社会秩序和严重危害国家利益？如果行为人诽谤的是地方党政领导人，适用刑法典第246条第2款但书规定是否妥当？能否从犯罪的手段、方法、内容和主观目的等角度来合理限定“严重危害社会秩序和国家利益”的外延等等？这些问题并不明确。理论界与实务界对此争议也颇大，见仁见智。基于侮辱罪与诽谤罪的罪质基本相似，侵犯的客体相同，上述“彭水诗案”等引发社会广泛关注的典型案件，涉及的也都是诽谤罪，故而本文拟以诽谤罪为例，着重谈谈对刑法典第246条第2款但书规定的理解。


一、“严重危害社会秩序和国家利益”所指的严重程度如何理解

　　根据刑法典第246条的规定，所谓诽谤罪，是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。构成该罪，客观上要求捏造并散布某种事实诋毁他人，并且达到情节严重的程度。何谓诽谤行为情节严重，由于法律和司法解释没有明确规定，理论上和司法实践中一般认为，包括：动机卑鄙；内容恶毒；手段恶劣；后果严重的；造成恶劣社会影响的等等。⑵构成诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。也就是说，一般情况下的诽谤罪，是自诉罪。要追究行为人犯诽谤罪的刑事责任，被害人必须向司法机关控告，告诉的才处理。但如果属于严重危害社会秩序和国家利益的情形，则应当由检察机关提起公诉。易言之，要适用刑法典第246条第2款的但书规定，诽谤行为就不仅必须情节严重，而且应当达到严重危害社会秩序和国家利益的程度。“严重危害社会秩序和国家利益”属于广义的情节严重的范畴，立法者正是考虑到严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪不同于一般情况下的诽谤罪，具有相当大的社会危害性，故而才在刑法典第246条第2款专设但书条款，将这种严重的诽谤犯罪行为作特别的例外规定，以公诉罪论处。基于此，我们在解释和适用诽谤罪的刑法条文时，也应当充分考虑在该条款（刑法典第246条第2款）设立但书的立法原意和旨趣，从而对诽谤罪的构成要件进行合理的实质解释，将不符合严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为排除在公诉罪之外。诚然，诽谤行为如果严重危害社会秩序和国家利益，其构成诽谤罪自不待言，但反过来却并不如此，即使诽谤行为达到了人罪的情节严重标准，倘若其没有严重危害社会秩序和国家利益或者危害社会秩序和国家利益未达到严重程度，那也不能按公诉罪进行刑事追究。在司法实践中不同程度地存在的那种混淆作为诽谤罪构成要件的情节严重与作为公诉罪追究条件的“严重危害社会秩序和国家利益”，随意扩大诽谤罪公诉范围的做法，是应当坚决摒弃的。事实上，严重危害社会秩序和国家利益的诽谤案件在司法实践中只是极少数，而通常情况下的诽谤行为虽属于情节严重从而构成诽谤罪，但却不应该适用刑法典第246条第2款的但书规定。至于哪些属于达到人罪情节严重标准的诽谤案，哪些属于应当提起公诉的诽谤案，则应当结合诽谤案件的全部案情，按照主客观相统一的原则，从对象、手段、后果、目的等方面着眼，从严把握，综合地进行分析认定。


二、“严重危害社会秩序和国家利益”两者是否需同时具备

　　在刑法学界，有论者认为，刑法典第246条第2款的但书规定是“严重危害社会秩序和国家利益”，用“和”而不是“或”来连接社会秩序和国家利益的表述，这明显表明诽谤罪由自诉转公诉，必须同时“严重危害社会秩序”和“严重危害国家利益”。⑶我们认为，这种观点是似是而非的。诚然，从文理解释的角度看，当．刑法典分则条文在两个要素之间使用“或”一词时，它所表明的是一种选择关系，若使用“并且”一词时，则无论如何不能将其解释为选择关系，否则就违背了基本的文法关系和语词解释规则。但应当注意的是，刑法典分则条文在两个要素之间使用“和”字时，并不一定表明同时具备的关系，⑷而是需要从实质上进行考察，综合作出判断。如刑法典第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役。”该条中的“和”字表示的就是一种选择关系而非并列关系。因为从实质上考察，不论国家机关工作人员是非法剥夺公民的宗教信仰自由抑或是侵犯少数民族风俗习惯，只有具备其中之一种情形，如果情节严重，那么其行为对法益的侵犯性就达到了值得科处刑罚的程度。因而对该条款中的“和”字应解释为选择关系。其实，刑法典分则中类似于这样的现象并不少见。⑸由此可见，仅凭刑法典条文中出现连接词“和”字就主观推断其规定的两个要素之间是并列关系，是不正确的。实际上乃是因为忽视对刑法典条文进行实质解释以及未考虑刑法典的适用效果所致。正如有学者精辟地指出：“不注重刑法文字是不合适的，但不顾及刑法理念、刑法体系与刑法适用效果的‘文字法学’也是不可取的。”⑹


三、诽谤地方党政领导人是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”

　　关于诽谤地方党政领导人是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，可否适用刑法典第246条第2款的但书规定，目前刑法学界存在争议，主要有两种意见：一种意见认为，按照刑法典第246条的规定，侮辱罪、诽谤罪以自诉为原则，进入公诉程序的案件是例外情形，因此刑法典第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”应当做严格理解，一般是指因侮辱、诽谤行为引起了被害人精神失常甚至自杀身亡等后果，而不能告诉的情形；或者侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的情形。另一种意见则认为，某些诽谤地方党政领导人的案件，由于诽谤行为严重损害当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响了招商引资工作的进行，危害社会秩序或者经济发展。这种情形下可以由公诉权力介入。⑺如前文所述，近年来在社会上引起广泛关注的“彭水诗案”、“稷山匿名信案”、“志丹短信案”、“拘传记者案”等案件，实际上也是涉及对“严重危害社会秩序和国家利益”范围的确定。具体而言，则是涉及诽谤地方党政领导人可否适用刑法典第246条第2款但书规定的问题。在我们看来，刑法典第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的范围应当作严格解释，对于诽谤地方党政领导人的案件，除非发生由于侮辱、诽谤行为致使该地方党政领导人精神失常或者自杀等严重后果，否则就不宜认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，而对一般的诽谤犯罪行为不宜动用公诉权力进行刑事追究。主要理由如下：
　　第一，从诽谤罪的犯罪客体来看，诽谤罪属于侵犯公民人格尊严与名誉权的行为，因而被列入刑法典分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。也就是说，从刑法规定诽谤罪所要保护的法益角度着眼，诽谤行为主要侵犯的是公民的人格尊严与名誉权，而与严重危害社会秩序和国家利益并无必然的联系。国家利益是以国家为利益主体的利益，包括国家安全、领土完整、国家发展等内容。如果要认定诽谤行为严重危害国家利益，通常诽谤的对象必须是特殊主体，如党和国家领导人、外国元首、外交使节等特定对象。故而对地方党政领导人的诽谤，不宜纳入“严重危害国家利益”考量的范围。那是不是说某些诽谤地方党政领导人的案件，“因严重损害当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响了招商引资工作的进行，危害社会秩序或者经济发展”，从而可以认定为是“严重危害社会秩序”并进而以公诉程序进行刑事追究呢？我们认为，也不能得出这种结论。因为不管诽谤的内容是涉及地方党政领导人的公务活动或还是有关其个人的道德评价，诽谤行为侵犯的均是地方党政领导人的人格尊严与名誉权，而与损害地方党委、政府的形象以及危害当地社会秩序与经济发展等并无必然的联系。诚然，任何犯罪行为都从不同角度危害了社会秩序，诽谤罪亦不例外。但值得注意的是，刑法典第246条第2款但书规定的“严重危害社会秩序”并非一般犯罪意义上所指的危害社会秩序，而是严重危害社会秩序，即诽谤行为对社会秩序的破坏达到了相当严重的程度，必须由公诉权力介入。而针对有关地方党政领导人个人的诽谤，很难想象会达到“严重危害社会秩序”的程度。事实上，在司法实践中，对地方党政领导人的诽谤引发的所谓“严重损害当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响招商引资工作的进行，危害当地社会秩序和经济发展”的后果，只是极个别的案件。在这些个别案件中，之所以发生这种严重后果，并非是因为诽谤行为使地方党政领导人的人格尊严与名誉权受到了侵犯所致，而往往是行为人在诽谤地方党政领导人的同时对当地的党委、政府也一并进行了诽谤。如同时捏造虚假事实污蔑地方党委政府“贪腐无能，导致民不聊生”、“官僚衙门，劳民伤财，是人民的寄生虫”、“水很深，整个班子都烂了”等等。不可否认，这种诽谤行为若严重损害了当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响了招商引资工作的进行，危害社会秩序或者经济发展等，其社会危害性当然是比较严重的，并且不亚于对公民个人的诽谤。因为良好的形象与名誉是党委政府取得权威的一个重要手段，是影响其履行职权的极其重要的因素。但是在我国目前刑事法律的框架下，这种诽谤党委和政府的行为却无法纳入刑法规制的范围，不能进行刑事追究。因为我国刑法典规定的诽谤罪的对象仅限于作为自然人的公民，而不能包括政党和机关等法人在内。如果随意扩大诽谤罪的对象范围，势必有违罪刑法典定主义原则的基本精神。
　　综上，对于诽谤地方党政领导人的案件，除非发生被害人精神失常或者自杀等严重后果，否则也不宜适用刑法典第246条第2款的但书规定。
　　第二，从地方党政领导入主体的特殊性来看，地方党政领导人是履行公共事务管理职能（行使公权力）的国家公职人员，这类人员相比于普通人拥有特殊的地位、职权和影响力，掌握较多的公共资源，在社会上拥有较大的“话语权”，理应满足公众的知情权与对其的社会监督。即使这些特殊主体的人格尊严与名誉权受到侵犯，其不但可以较一般人容易地凭借其公共官员的特殊影响力与掌握的公共资源进行及时的辩解和反驳，而且也可以向法院提出刑事自诉，要求追究侵害人犯诽谤罪的刑事责任。如果对于诽谤地方党政领导人的案件，动辄动用公诉权力进行介入，很容易给人留下一种“官尊民卑”的法律面前不是人人平等的不好印象。此外，如果诽谤地方党政领导人也可以适用刑法典第246条第2款的但书规定，由于上述“但书”规定得比较原则和笼统，很容易给公权力的滥用留下隐患。如一度在社会上引起广泛关注的“彭水诗案”，就是比较典型的一例。在该案中，因当事人秦某编发短信“诽谤”县主要领导，被公安局以涉嫌诽谤罪刑事拘留，检察机关以“秦某捏造了一首引起群众公愤、严重破坏社会秩序和县领导名誉的词”将其批准逮捕。事后查明，该案就是一起地方党政领导非法干预司法、政法部门不依法办案的司法案件。⑻事实上，在实践中，地方党委和政府在处理国企改制、征地拆迁、群众上访等问题时，不少滥用公权力者经常借可能“严重危害社会秩序和国家利益”之名，轻易动用司法力量平息民众意见，致使民意诉求和沟通渠道堵塞、激化社会矛盾的现象并非少见。
　　第三，从人格尊严及名誉权与言论自由权的平衡保护来看，法律对任何权利的保护都不是绝对的，言论自由权如此，人格尊严及名誉权亦复如此。所以对于人格尊严及名誉权的法律保护尤其是其刑法保护本身应有相应的限制。诽谤罪的基本行为方式是表达言论，对诽谤行为进行刑法规制势必会与宪法规定的作为公民基本权利的言论自由存在密切的关联。在很大意义上，人格尊严及名誉权与言论自由权之间存在着相当程度的紧张关系，强调对其中一种权利的保护必然会对另外一种权利形成一定程度的限制。因言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很必要的，即对名誉权的保护要有所让步，合理平衡对言论自由权与人格尊严及名誉权的保护，从而确定如何对诽谤罪的适用范围进行限制以及限制到何种程度。放眼国外，对公共官员的名誉权与公众的言论自由权进行平衡保护，也是通行做法。例如，美国联邦最高法院在1964年的Sullivan诉《纽约时报》一案中，即确认了著名的“实际恶意”规则，对公共官员名誉权的保护作出了实质性的限制。在该案的判词中，如果被诽谤者涉及的事项属于公共议题，在其本身又具有公共官员身份时，则原告必须证明被告具有实际恶意才能获得损害赔偿。⑼所谓实际恶意，是指被告明知不实或全然不顾是否不实。在实践中，这种实际恶意实际上很难得到证明，所以针对公共官员的有关公共议题的批评中即使有不实言论，也很难受到刑事追究。美国联邦最高法院在后来的Garrisons诉路易斯安那州案⑽中，将实际恶意的规则扩展到适用于刑事诽谤案，从而使诽谤罪的成立受到了相当之限制。再如，在德国，刑法中除规定了诽谤罪外，还规定了相应的违法性阻却的事由，即“有关科学、艺术、商业上的批评，或与此相类似的为履行或保护权益或使用其正当权益所发表的言论，以及对部下的训诫和责备，官员职务上的告发或判断或诸如此类的情况，只以发表言论的形式或根据当时的情况，已构成侮辱罪的，始受处罚”。⑾由上不难发现，对于诽谤案件，在国外不论是通过确立“实际恶意”规则还是选择规定违法性阻却事由来限制诽谤罪的适用，其初衷都是为了更好地平衡对公共官员的名誉权与公众的言论自由权之保护，从而有效地实现立法的目的。具体到我国而言，我们认为，在立法论上，可以通过对诽谤罪设立更为严格的犯罪构成要件或者规定特殊的免责事由来实现；在解释论上，则可以通过对诽谤罪的刑法条文及其构成要件作比较严格的解释，从而限制诽谤罪的成立以达致这一目的。质言之，基于人格尊严及名誉权与言论自由权平衡保护的立场，对于刑法典第246条第2款但书的范围，应当作严格解释，将诽谤地方党政领导人的情形排除在外。


四、确定“严重危害社会秩序和国家利益”范围的应然视角

　　前文提到通说对“严重危害社会秩序和国家利益”范围的确定，不难发现，不论是侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀，还是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响等，都仅局限于从后果或对象的角度来解释“严重危害社会秩序和国家利益”的外延与适用范围。实际上，从近年来实践中涌现出的有关诽谤罪的新情况、新问题来看，除上述“严重危害社会秩序和国家利益”的主要情形外，还有不少虽然客观后果并不是特别严重或者对象也不特殊，但由于诽谤手段的特殊性和行为人的主观恶性，使得诽谤行为的社会危害性比较严重，也符合“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。如比较典型的互联网诽谤，⑿由于传播媒介的特殊性，互联网作为信息时代新兴的一种媒体，其影响之大、传播之快、互动性之强、受众主动性和参与程度之高，远非传统媒体所能够比拟，不少互联网诽谤给当事人造成了恶劣的负面影响，严重危害互联网的安全与管理秩序，其社会危害性也达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度。而按照通说的见解，这些情形似乎并没有被解释在内。应当说，“严重危害社会秩序和国家利益”是一个综合性的标准。刑法之所以作如此规定，其本意并不是为了强调后果或对象等某一方面的具体内容，而是意味着，诽谤犯罪行为任何一个方面的情节严重，如果达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，那就应当由公诉权力进行介入。事实上，社会危害性及其程度，也不只是由行为客观上所造成的危害结果或危害的对象来说明的，还包括行为手段、方法、行为人的主观要件和主体要件等。易言之，“严重危害社会秩序和国家利益”中的社会秩序和国家利益，不是特指危害结果或特定对象，对其的理解不能局限于从后果、对象的角度进行解释，而应当适当扩展到从诽谤的手段、方法、内容和主观目的等角度来进行合理考量。具体而言，除通说所列举的两种主要情形外，在认定某种诽谤犯罪行为是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形时，我们认为，可以着重考虑以下因素：（1）诽谤所捏造的事实本身性质的严重程度。如捏造的事实是否属于特别严重的污蔑他人反党、反社会主义、丧权辱国等情形。（2）实施诽谤的动机和目的的恶劣程度。如诽谤他人的目的是否属于十分恶劣的意图嫁祸于人、栽赃陷害、危害公共安全和国家安全等情形。（3）诽谤手段、方法的危害性程度。如捏造的虚假事实是否属于通过影响大、范围广、互动性强的知名网络论坛进行广泛散布等。如果诽谤案件属于上述情形，则应再结合全案的案情、危害后果和情节等，进行整体分析，综合判断是否达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，从而作出准确科学的认定。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法典释义》，法律出版社1997年版，第350—351页。
　　⑵参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2003年版，第688页。
　　⑶参见滕彪：《关于青岛维权人士于建利涉嫌诽谤罪一案的辩护意见》，载http：／／www．koumingguo．com／html／fazhishiping／20081116／261．html
　　⑷参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第305页。
　　⑸如刑法典第256条（破坏选举罪）中的三个“和”字表示的也是选择关系，而非同时具备的关系即是如此。
　　⑹参见前注⑷，张明楷书，第305页。
　　⑺参见最高人民检察院《关于征求如何适用刑法第246条第2款“但书”规定的意见的函》（高检研函字[2008]8号）。
　　⑻参见《彭水诗案续：领导非法干预司法 县委书记被免职》，载《南方都市报》2007年1月24日。
　　⑼参见《志丹短信案，警惕随意解释诽谤罪》，载《新京报》2007年11月22日。
　　⑽参见李国民：《以诽谤罪追究记者必须慎之又慎》，载《检察日报》2008年1月8日。
　　⑾参见唐煜枫：《论诽谤罪成立之宪法限制》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。
　　⑿如2008年9月陕西汉中就发生一起利用互联网捏造事实诽谤他人，严重危害社会秩序的案件。参见杨建平：《陕西汉中破获首起互联网诽谤案5涉案人员归案》，载《陕西日报》2008年9月12日。

【作者介绍】赵秉志 彭新林 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士研究生导师，中国法学会刑法学研究会会长；北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。
【文章来源】《法学评论》2009年第5期。