2006年12月29日十届全国人大常委会第二十五次会议修订并重新公布了《中华人民共和国未成年人保护法》，于2007年6月1日起施行。应当引起刑事司法人员特别注意的是，修订后的《未成年人保护法》对《中华人民共和国刑法》关于犯罪时不满十八周岁的人的刑事责任问题作了重大修改。在该法即将施行之际，就有关问题浅谈一些个人的看法。
　　一、未成年人刑事责任的修改

　　我国1979年刑法和1997年刑法关于未成年人的刑事责任都是规定为：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。1991年颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人的刑事责任问题没有涉及。其时，法律对犯罪时未成年的刑事责任只规定了应当从轻或者减轻处罚两种从宽功能。

　　修订后的未成年人保护法在“司法保护”一章的第五十四条第二款规定：“对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。站在刑事责任的角度讲，对犯罪时未成年的人，在原有的从轻、减轻处罚基础上，新增加了免除处罚的功能。尽管只有 “免除”两字，却是重大的转变，它充分体现了“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，具有划时代的历史意义。

　　这里顺便提到，从上述修订的“对违法犯罪的未成年人……”文字表述看，修订的内容显然不仅仅涉及刑法，还涉及到其他对违法行为有处罚规定的非刑事法律。这是因为犯罪必定违法，违法不一定必然构成犯罪。刑罚只施用于犯罪行为，一般违法行为不是刑法调整的对象。一般违法行为的处罚由其他行政法律调整，这主要涉及两部法律的相关部分：《中华人民共和国治安处罚法》第十二条的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚”；《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻处罚”。修订后的未成年人保护法施行后，上述两法均增加了免除处罚功能。这虽与刑事审判无关，但与行政审判可能有关，本文对此不作详述。

　　二、未成年人保护法刑事责任规定的属性及适用规则

　　未成年人保护法本身属于社会法范畴，而非刑事法律。但其中有关未成年人刑事责任规定部分可归入刑事法范畴，通常称为附属刑法。所谓附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪、刑罚、刑事责任的规定。

　　未成年人保护法第五十四条与刑法第十七条之间的关系如何理解？是特别法与一般法的关系，还是新法与旧法的关系？笔者认为，宜理解为新法与旧法的关系。未成年人保护法是新法，刑法是旧法。当同一机关就同一事项制定的新规定与旧规定不一致时，其适用规则是“新法优先”。自2007年6月1日起，未成年人保护法与刑法的规定不一致的，应当优先适用未成年人保护法。




　　三、未成年人保护法的司法适用与法条援引

　　修订的未成年人保护法施行后，审理未成年人犯罪刑事案件，首先需要观念的更新和转变。应当明确，未成年人保护法对未成年人从程序上和实体上均加大了其合法权利的保护，包括正向保护与反向保护。所谓正向保护是指对正当权利的保护；反向保护则是指责任、制裁上的保护。未成年人保护法对未成年人的司法保护，绝大多数条文是正向保护，只有极少数是反向保护。关于正向保护，如未成年人保护法第五十六条将刑事诉讼法第十四条“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”、第九十八条“询问不满十八岁的证人（根据刑事诉讼法第一百条，还包括被害人），可以通知其法定代理人到场”，修改为“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场”。这里将“可以”通知修改为“应当”通知。这是从“任意性规定”向“强制性规定”的重大转变，从而从程序上强化了对未成年人权利的保护。从2007年6月1日起公安机关、人民检察院讯问或者询问未成年人必须通知其监护人到场，否则将构成程序违法。由此获取的证据可能不被人民法院采纳。人民法院也要加强取证程序合法性审查，谨慎采信证据。在反向保护方面，未成年人保护法对犯罪的未成年人增加了免除处罚的功能。关于这一点，立法机关也有一个逐步认识过程：全国人大常委会在对未成年人保护法修订过程中，于2006年8月22日第一次提交给常委会会议讨论的“修订草案”中并未涉及未成年人的刑事责任，到同年10月27日第二次向常委会会议提出的“修订草案”才写上修订的内容。刑事司法也要与时俱进，跟上形势的发展，全面贯彻执行未成年人保护法，依法保护未成年人的合法权利，要特别注意对未成年人犯罪的反向保护，适当加大从宽的幅度，能够免予刑事处罚的就不要轻易动用刑罚。

　　新法具有溯及力。刑法第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及原则。作为新法的未成年人保护法第五十四条因为增加了免除处罚功能，相对于刑法第十七条而言，属于轻法。故未成年人保护法第五十四条对该法施行以前的行为具有溯及力。即：凡是未成年人犯罪行为发生在修订的未成年人保护法施行以前，未经审判或者审判尚未发生法律效力的，未成年人保护法均有溯及効力。

　　新法与旧法均有独立适用的效力。笔者认为，未成年人保护法第五十四条是对刑法第十七条的补充性修改，而非替代性修订。补充性修改与替代性修订是不一样的，前者是内容的增加，新旧两法仍然独立存在、有效，同是法律适用的依据；后者则是新法代替了旧法，旧法不再有适用效力。未成年人保护法第五十四条并没有替代刑法第十七条，刑法第十七条也没有废止。刑法第十七条从轻或者减轻处罚的规定仍然有效，当决定从轻或者减轻处罚时仍适用刑法第十七条，当决定免除处罚时则适用未成年人保护法第五十四条。

　　法律条文的援引。裁判文书引用法律条文作为处理案件的依据，应当遵循合法、简洁、明了、有效的原则，避免重复、繁琐、累赘。据此，处理未成年人犯罪案件，援引法条可考虑分别以下几个层次区别对待：决定从轻或者减轻处罚的，援引刑法第十七条；决定免除处罚的，援引未成年人保护法第五十四条；犯数罪，决定对有的罪从轻或者减轻处罚，有的罪免除处罚的，只援引未成年人保护法第五十四条，该法条已经包括从轻、减轻、免除处罚，可不再援引刑法第十七条，避免法条援引的重复和累赘；共同犯罪有数名未成年被告人，决定对有的从轻或者减轻处罚，有的免除处罚，如果是逐人援引法条，则分别援引刑法第十七条和未成年人保护法第五十四条，如果是一并援引法条，则只援引未成年人保护法第五十四条。

　　最高人民法院相关司法解释不再适用。2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条中规定，对于六种情形的未成年罪犯，根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔改表现好，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。刑法第三十七条规定的是：“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。《解释》规定对未成年罪犯免予刑事处罚之所以要绕圈子适用刑法第三十七条，是因为《解释》出台时，未成年人保护法尚未修改，当时对未成年罪犯从宽处理只有从轻或者减轻处罚两种功能，只有借助刑法第三十七条关于“免予刑事处罚”的规定，才能获得对未成年罪犯免除处罚的法律依据。在修订后的未成年人保护法施行之日起，对未成年罪犯免除处罚已经有明确的规定，因此，《解释》第十七条的精神可以在审判中继续贯彻，但该条文在裁判文书中无须援引。

　　最后，为了刑法典的统一完整，为了民众的学习和掌握，为了便于司法适用，建议立法机关尽快以《刑法修正案》的方式修改刑法第十七条，增加免除处罚功能。既可以使刑法与未成年人保护法相互銜接，也免去未成年人保护法需要在刑事裁判文书中引用的繁琐。

作者：汪本立