【出处】《华东政法大学学报》2008年第2期
【关键词】《反垄断法》；竞争法体系；协调完善
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、《反垄断法》是我国竞争法体系中的龙头法

　　竞争法作为以规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序为基本内容的法律规范的总称，其在各个国家和地区不仅在名称的使用上有差异，而且在内容方面也是不尽相同的。在一些国家和国际组织，竞争法就是用来指代反垄断法的，反不正当竞争的内容一般不包括在内，即使有，也属于附带而不占重要的地位。但是，多数国家和地区的竞争法除反垄断法外，还包括反不正当竞争法的内容，只是在具体的立法模式上，有的采取将反垄断与反不正当竞争合并立法，有的则是将反垄断与反不正当竞争法分别立法。

　　我国1993年的《反不正当竞争法》是名不符实的，因为它禁止的11种行为中，只有6种属于严格意义上的反不正当竞争法的范畴，其余的5种则通常属于反垄断法的内容。因此，该法既不是纯粹的反不正当竞争法，且由于只涉及很少一部分反垄断的内容，因而也算不上合并立法式的完整的竞争法。随着在《反不正当竞争法》实施后不久就着手《反垄断法》的起草，特别是《反垄断法》最终在2007年8月出台，我国的竞争立法已经现实地走上了反垄断与反不正当竞争分别立法的道路。

　　虽然我国的竞争法由反垄断法和反不正当竞争法两部分构成，而且两部分都占有重要的地位，但是由于这两部分的性质和特点决定了，反垄断法应该是其中的龙头法。这是因为，虽然反垄断法和反不正当竞争法在对竞争保护和消费者利益的维护上有共同的取向和积极作用，在一些国家或地区甚至采取合并立法，并由同一执法机构负责执行，但是，它们在作用机制和实体内容方面又存在重要的差别。

　　相对来说，反不正当竞争法旨在防止竞争过度，消除恶性竞争的影响，主要是保障具体、交易场合特定当事人之间的利益平衡，侧重维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保障静态的财产权和人身权，甚至可以视为商事或经济领域的侵权法；而反垄断法的目的则主要是保护竞争机制本身不受扭曲，竞争不被排除或限制，防止竞争不足，主要是维护宏观的竞争秩序，侧重追求整体和宏观的效率，实现动态的交易安全。

　　基于以上差异，两者的调整手段与责任形式也不同。反不正当竞争法主要是事后调整，以民事救济（主要靠私人提起民事诉讼）手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段；[48]而反垄断法则主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况、核准企业合并甚至核准卡特尔等，偏重行政手段，如罚款、在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段，[49]并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。因此，反垄断法对经济的影响更为重大、更为宏观，并且其具有明显的国家干预性、社会本位性和经济政策性等特征，非常典型地体现了经济法的特点，是经济法的一个非常重要的组成部分。在一些国家被称为“经济宪法”的是反垄断法，而不是笼统的竞争法，更不是反不正当竞争法。

　　正是从这个意义上说，《反垄断法》的出台是我国经济生活和法律生活中的一件大事，其有效实施将会对维护自由公平的竞争机制和经济的活力，实现资源有效配置，增进消费者的福利，维护社会公共利益具有非常重要的意义。

　　二、《反垄断法》出台后修订《反不正当竞争法》的必要性和迫切性进一步凸现

　　我国的竞争法体系既然由反垄断法和反不正当竞争法两部分组成，这个体系的完善就需要这两部分各自的完善和彼此的协调。由于我国《反垄断法》刚刚出台，因此目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善及与《反垄断法》的协调。

　　我国《反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，保障社会主义市场经济的健康发展，无疑起到了积极的作用，该法已成为我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分。但是，由于在该法制定之时，我国社会主义市场经济体制刚刚确立，市场经济发展中的许多问题还没有得到充分的表现和暴露，更难以反映到法律中去，再加上立法本身也存在一些问题。

　　从《反不正当竞争法》实施以来的情况来看，法律本身存在不少的问题，主要表现在以下方面。

　　第一，《反不正当竞争法》在立法体例上具有过渡性、应急性，既不是采取完全狭义的反不正当竞争法的立法模式，也不是采取完全地包含垄断和不正当竞争行为在内的广义上的竞争立法模式，这导致该法自身在体系上不协调。

　　第二，《反不正当竞争法》在内容上封闭性与原则性并存，一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时没有灵活性，对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度，而另一方面该法不少规定过于原则、抽象，在实践中难以具体操作。

　　第三，《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足，行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。

　　第四，《反不正当竞争法》在不少方面没有反映国际竞争法制的发展趋势，没有体现反不正当竞争法的应有特点。

　　第五，《反不正当竞争法》在法律责任方面也不完善，对有些不正当竞争行为没有规定行政责任，而且民事责任也过于笼统，不足以有效地制止不正当竞争行为。

　　如果说上述这些问题在《反不正当竞争法》通过之时就已经存在的话，那么在目前《反垄断法》已经出台的背景下，这些问题就显得更为突出。《反不正当竞争法》中除了具体规定假冒、仿冒等6种比较典型的不正当竞争行为外，还规定了5种从性质上看应该属于反垄断法调整的行为，包括公用企业滥用独占地位、行政垄断、掠夺性定价、非法搭售、串通投标。

　　从目前看来，《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完整和更合乎逻辑的规定。例如，《反垄断法》第17条第2项和第5项分别规定的掠夺性定价和搭售是需要以行为主体具有市场支配地位为前提的，而《反不正当竞争法》第11条和12条分别规定的掠夺性定价和搭售则没有规定这样一个前提，因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的情形。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修订，那么在《反垄断法》实施后，同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。即使按照处于同一位阶的法律后法优于前法的原则来处理，但由于这时《反不正当竞争法》的实质内容已支离破碎，且其规定本身已经严重不能适应实际需要，对其进行全面修改也是势在必行。

　　三、修订《反不正当竞争法》以促进我国竞争法体系的协调完善

　　既然《反不正当竞争法》存在明显的问题，而且其在《反垄断法》出台后呈现出明显的不协调，因此当务之急应是抓住《反垄断法》颁行的契机，对现行《反不正当竞争法》进行修订，以促进我国竞争法体系的协调。

　　在《反垄断法》出台后，《反不正当竞争法》修订的问题可分为与《反垄断法》相协调的问题和《反不正当竞争法》自身的问题两个基本方面。

　　就与《反垄断法》相协调的问题来说，基于我国已经采取反垄断与反不正当竞争分别立法的模式以及《反垄断法》已经出台的现状，《反不正当竞争法》的修订首先就需要将现有涉及反垄断的内容删去，使得修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义上的不正当竞争行为，从而使得以维护诚实信用原则和公认的商业道德为己任的《反不正当竞争法》与以维护竞争自由公平和经济活力为己任的《反垄断法》之间保持内在的协调，共同形成我国完善的竞争法体系。从理想的角度看，修订后的《反不正当竞争法》与《反垄断法》应同时实施，但如果这在事实上难以做到的话，相距的时间也不宜太长。

　　从《反不正当竞争法》自身完善的角度，涉及很多方面的问题。就其要者，至少需要涉及以下主要方面。

　　（一）扩大主体范围

　　扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围，将《反不正当竞争法》调整的主体由原来的经营者扩大到一切从事市场交易活动的主体（组织和个人）。根据我国现行《反不正当竞争法》，其主体被界定为“经营者”，即“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。但是，这里存在从不同角度对“经营者”进行理解的问题，即可以分别从主体资格的角度和从行为的角度进行界定。若依前一种理解，只有具有经营（商品经营和营利性服务）的法定资格（权利能力）的人才可以成为经营者。这样，企业职工（如在侵犯商业秘密中）、单位的法定代表人或具体经办人（如在商业贿赂中）、无照经营的人等就不能包括在内。而这些主体恰恰又应该受到反不正当竞争法的规制。

　　虽然学界多数人主张按后一种理解，而且1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》第3条第4款将“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人商业秘密”规定为侵害商业秘密的一种形式，这就将职工直接纳入到经营者的范畴。

　　但是，这还是比较牵强，与通常关于“经营者”的解释还是有较大的差异，尤其是不能涵盖现行《反不正当竞争法》中规定的行政垄断的主体。为避免这种尴尬情况的出现，修订《反不正当竞争法》时需要对此作出调整，将不正当竞争行为的实施者扩大到所有从事市场交易的主体。而且，根据已故的郑成思教授对笔者的提示，对不正当竞争行为的认定，不仅不需要限定行为人（侵权者）的资格，而且也不需要限定受害人（被侵权者）的资格，即不必限定不正当竞争的受害者必须是“经营者”。这样有利于在更广泛的范围内适用反不正当竞争法，使其真正成为“不管法”，尤其有利于发挥其对知识产权“附加”保护的作用。这是很有道理的。

　　（二）克服封闭性缺陷

　　克服《反不正当竞争法》的现有缺陷，将总则中的有关条款改造成一般条款，克服现有《反不正当竞争法》的封闭性。我国现行《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。

　　虽然从合理解释的角度将我国《反不正当竞争法》第2条可以理解为有限的一般条款，但其最多只能针对追究民事责任的行为，对追究行政责任没有意义，因为行政违法行为必须法定。在调整立法指导思想的基础上，可以去掉该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款。

　　这样，执法机关就可以依据《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正当竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。考虑到我国目前执法人员的素质随执法机关的级别高低而依次递减的状况，立法授予执法机关在现有法律规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而应有级别限制，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。

　　（三）修订细化种类

　　增加列举典型不正当竞争行为的种类，并对各种具体列举的不正当竞争行为进行细化。修订《反不正当竞争法》既需要将已由《反垄断法》规定的那些具体垄断行为剔除，又需要将现有《反不正当竞争法》中没有具体规定，但在市场上表现突出、危害严重、现实中亟需禁止的那些不正当竞争行为作补充列举。

　　与此同时，还需要对具体列举的不正当竞争行为进行细化规定，以增强法律规定的实用性和可操作性。这与前面主张规定不正当竞争行为的一般条款以增加认定的灵活性是并行不悖的。在这方面，注意结合国际上有关立法的最新进展，尽可能借鉴、吸收一些合理的新规范，尤其是《WIP01996年关于反不正当竞争保护的示范规定》。

　　（四）完善法律责任制度

　　强化行政执法手段，完善法律责任制度，修订《反不正当竞争法》时需要增加必要的执法措施，规定监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，可以对涉案场所进行检查，可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。同时，针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度，增加新的处罚种类，加重违法行为人的法律责任。

　　各国的实践表明，制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段，让从事不正当竞争的行为人根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不单纯被视为民事侵权行为，而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为，因而行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。就是一些原先立法中未规定行政责任的国家，后来也在其他有关立法中增加了行政责任。

　　我国现行《反不正当竞争法》本来是重视行政责任的规定的，这构成了该法的一个特色。但是，该法并没有对掠夺性定价行为、搭售行为和诋毁商业信誉行为规定行政责任。而从近年来我国的行政执法实践来看，对这些行为规定行政责任是有必要的。

　　此外，民事责任中的有关赔偿的规定过轻，不能起到对违法行为人应有的约束和制裁作用，对受害人也起不到补偿之效果。修订时应当加大对违法行为人的制裁力度，这有利于充分维护权利人的合法权益，更能有效地制止不正当竞争行为。

　　（五）确保执法统一

　　确保《反不正当竞争法》的执法统一，修订《反不正当竞争法》时需要改变现有反不正当竞争执法机构不统一、反不正当竞争执法权不断遭到肢解的问题，应当保证对各种不正当竞争行为由统一的执法机构进行监督检查。

　　与此同时，还需进一步明确，对有关行业的不正当竞争行为不是由行业主管机关直接进行认定和处罚，而是由专门的反不正当竞争执法机构统一进行认定和处罚，只是反不正当竞争执法机构在认定这些行业的不正当竞争能否构成时应需要考虑行业主管部门的专业意见。这样有利于保证反不正当竞争法的有效和统一的实施。其法理依据就在于竞争法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，它不同于仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，它应统一实施于各个行业和部门。如果竞争执法机关的职权被各个行业主管机关所分解，那么竞争法律在各个行业的实施就会呈现出差异性，不利于竞争法律的统一实施。当然，进一步说，在竞争法体系内部，也还有一个反不正当竞争执法与反垄断执法如何协调的问题。




【作者简介】
王先林，安徽霍山人，中国人民大学经济法学博士。曾被聘为商务部WTO贸易与竞争政策专家咨询组成员，国务院法制办公室反垄断法审查修改专家顾问委员会成员，国家知识产权战略专家库专家和专题核心研究人员。主要研究方向为竞争法和知识产权法。有十多项成果在省级和全国性评奖中获奖，2009年被授予“上海市优秀中青年法学家”称号。