【摘 要】我国的《反不正当竞争法》已经出台十六个年头了，对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。但随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，本法已越来越不适应现代市场发展的需要，《反垄断法》的出台更加使《反不正当竞争法》的修改迫在眉睫。
【关键词】反不正当竞争法； 垄断； 经营者


一、引言

《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效。这部法律是在国家由计划经济向市场经济转轨这段时期出台的，它的不少条款都起到了很好的作用。在当时的经济环境背景下，制定出台《反不正当竞争法》来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展很有必要。[1]如有一段时间仿冒装潢的问题十分猖獗，什么法也制止不住这种现象，这个法颁布以后，将这种现象遏止住了。对于回扣是好是坏，人们一度争议很大，这个法颁布以后，把这个争议也止住了,即在帐内公开地给予好处是“合法的”；在帐外暗中给予好处则是不法的。还有如侵犯商业秘密的问题，可以说近年来侵犯商业秘密的案件越来越多，这个法颁布以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态纳入了法律调整。可以说,《反不正当竞争法》颁布以后，上述问题得到了很大缓解，或者说得到了根本性的缓解，它起到了其他任何法都起不到的作用。但随着我国市场经济的迅速发展，市场体系的日趋完备，市场竞争的日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。

二、《反不正当竞争法》存在的问题

（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围

我国《反不正当竞法》第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。

（二）《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥

《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

（三）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容

《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。我国《反垄断法》的 出台更是印证了这一点。如今出现了这样的矛盾情况：具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。

（四）《反不正当竞争法》规定的法律责任多为行政责任，且未赋予监督检查机关一定的行政强制措施权

《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多为行政责任。虽然罚款是可以的，但不能以罚代民，当事人想起诉还可以起诉，违法者该赔偿还得赔偿。罚款是从政府的角度对当事人违反市场秩序的处罚；民事关系是竞争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，二者并行不悖。就是说民事责任可以与行政责任并存。

《反不正当竞争法》没有给予监督检查机关查封、扣押、冻结等行之有效的强制措施，致使行政执法人员对违法行为人转移违法物品、银行存款等束手无策，因此，在《反不正当竞争法》中应赋予工商行政机关一定的行政强制措施权，以确保有力的打击不正当竞争行为。


三、《反不正当竞争法》的完善

（一）明确经营者范围

在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密的侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。有学者认为《反不正当竞争法》中规定的“经营者”概念有些狭窄，应该扩大，因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益。

笔者认为，要以行为定主体而不是以“主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象，可以用列举法指明包括政府在内的各种主体。由此，经营者可以认为是运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。

（二）重新定义不正当竞争行为

通过重新界定不正当竞争行为的概念，使其所具有的概括性更加合理。《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为作了如下定义，即：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对这一规定的认识争议较多。有观点认为，该规定对不正当竞争的界定实行的是法定主义，即认定经营者的行为是否属不正当竞争，要看其是否“违反本法规定”，是否属于本法第二章各条的行为。也有人认为“违反本法规定”不能仅仅狭隘地理解为违反第二章的各项规定，反不正当竞争法凡是对经营者的经营行为有义务性规定的，经营者均不得违反，否则即构成不正当竞争，例如该法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”因此，经营者即使没有违反第二章的规定，但如果其行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违反了公认的商业道德，仍可认定为不正当竞争行为。[2]

之所以出现上述认识上的分歧，笔者认为第二条第二款本身的含混不清是一个重要的原因。笔者认为，不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为标准，而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款，同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料，应该设有一个兜底条款。对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式，衡量标准是违反公认的商业道德。

（三）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容

《 反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。

垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。[3]

因此，《反不正当竞争法》与《反垄断法》是两个不同的法律，由于我国《反垄断法》已经出台，其中包括了《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中关于垄断行为的内容，由此修订《反不正当竞争法》时应剔除具有垄断性质的垄断行为。

（四）重视法律责任制度建设

从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。

首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。

其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正

针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。

再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。
 
四、结语

《反不正当竞争法》作为我国社会主义市场经济体制建立初期制定的一部较成功的法律，在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。因此，明确我国《反不正当竞争法》存在的主要问题，有针对性地提出对其完善的对策，就显得十分必要了。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济能持续、快速、健康发展。
 
参考文献

[1] 付志新：《对完善<反不正当竞争法>的几点建议》，载《人大建设》 2007年第10期。

[2] 刘华：《〈我国反不正当竞争法〉巫需修订完善》，载《甘肃社会科学》2005年第3期。

[3] 王学政：《完善我国反不正当竞争法律制度的思考》，载《工商行政管理》2003年第5期。

[4] 郭锦杭：《论我国〈我国反不正当竞争法〉的疵漏及其完善》，载《学术交流》2001年第5期。

[5] 季连帅：《论我国反不正当竞争法的完善》，载《商业经济》2007年第9期。

[6] 李洁：《<反不正当竞争法>的几点需要完善之处》，载《山西青年管理干部学院学报》2007年第1期。

[7] 刘大洪：《法经济学视野中的经济法研究》，法律出版社2002年版。

[8] 杨紫煊：《经济法》，高等教育出版社1999年版。

[9] 王保树：《经济法原理》，社会科学出版社1999年版。

[10] 徐孟洲：《市场竞争的法律调整与对策》，中国政法大学出版社1993年版。

 江西省石城县人民法院  向华