【出处】《法学家》2008年第1期
【关键词】反垄断法；司法制度；构想
【写作年份】2008年


【正文】

　　从一定意义而言，法律的实施是法律的生命。司法对法律的重要性是不言而喻的，反垄断法的司法制度建设对于反垄断法的实现有着特殊的意义。

　　一、构建反垄断司法制度的必要性

　　反垄断法司法是反垄断法从模糊到确定的转换器。反垄断法的实体规范是由具有高度概括性的一般术语组成的，具有高度的原则性和抽象性，尤其是反垄断法中相关概念以及违法原则具有相对性与不确定性。比如说，“垄断”，垄断是作为竞争的对立面而存在的，同竞争一样具有复杂多变的特征。萨缪尔森曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概念。”[1]各国反垄断法中也并没有关于垄断的一般性的定义，而只是根据各自需要解决的主要问题侧重从某个方面或者角度对相关问题加以规定。偏偏这种无法定义的垄断正是反垄断法的规制对象，这就预示着反垄断法领域是一个充满矛盾和争议的灰色领域。而“没有概念，司法活动就不能得到准确的实施。”[2]正是反垄断法的司法活动使得反垄断法的基本概念从模糊到精确，从不确定的经济概念到限定严格的专门概念，而这些确定化的概念又反过来成为反垄断司法的必不可少的工具。众所周知，反垄断法的违反确认原则是本身违法原则与合理原则，而这两个基本原则的适用几乎完全依赖于法院的决定。比如本身违法原则，它的模糊性表现在它的适用范围上的不确定。事实上，美国法院及其它国家的法院从未对本身违法行为的范围做出界定。什么时候，究竟何种行为应该适用本身违法原则并没有确定的答案，本身违法的适用受制于法院的不同解释。而合理原则中，什么是“合理”，什么是“不合理”等等都没有统一的界定，也要取决于法官的主观判断。高度的不确定性使得反垄断法比一般法律具有更为明显的原则性特征，这种原则性较强的法要变成现实生活中活生生的法，就比其它法律的实施更依赖法院的司法活动。正是反垄断的司法使得反垄断法获得无穷的活力，一直不停地向前发展，适应社会经济的快速发展。在某种程度上，甚至可以说是反垄断法的司法创制了反垄断法。

　　反垄断司法是反垄断法实施的调控器。在大多数情况下，国家对垄断行为的规制与调控是通过行政执法来实现的。反垄断行政执法具有高效率性、适时性以及强制性的优势，成为反垄断法实施所倚重的一种方式。但也正是这些优点使得反垄断法实施中，容易造成行政权力的膨胀。在反垄断法执法中，政府很可能变成避免竞争、维持垄断利益集团的工具，在反垄断法实施中出现行政徇私的行为，同时也衍生出权力腐败。另一方面，又因行政强势，在反垄断法执法中有失公允，使得弱势群体的权益得不到张扬，权力义务的分配产生偏差。因此，反垄断司法便当然地成为这种行政权力的节制器，这种控制、调节比在其它法律的实施中所起到的作用更重要。在反垄断法实施领域中，反垄断法的司法不仅在形式上更具平等、客观、民主、公平的外观，在实质上也比反垄断法的执法具有更强烈的法治理性。当反垄断执法机关滥用权力或不理性地使用行政权力时，反垄断司法这个调控器便可以及时纠正由此产生的纠纷，从而使得社会经济利益得到保护，个人权益得到救济。

　　二、反垄断司法制度的形成和发展

　　美国是世界上最早进行反垄断立法的国家，是反垄断司法模式的代表。[3]就反垄断法而言，也 论是从反垄断法的理论研究还是从反垄断法的实施无 效果考察，美国都堪称世界各国的典范。从美国近百年反垄断法律的发展来看，一方面是不断充实、完善相关法律中的实体规范，另一方面是不断健全反垄断法的司法机制，以保证反垄断法的实体法律通过司法途径正确适用到每一个案件中。实际上，美国属于普通法系国家，可以通过法院的判例逐步形成司法制度，因此，在1890年制定的《谢尔曼法》中，对反垄断问题只是作了非常简单的规定，操作性并不强。直到1914年美国国会通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这两部反垄断法律除进一步明确一些垄断行为认定的标准外，更大的篇幅和内容是反垄断司法的具体规定，从而真正建立起了美国反垄断的司法机制。美国国会在此后的几十年里，又通过诸如《韦伯一波默斯法案》、《威尔逊海关法》、《罗宾逊一帕特曼反价格歧视法案》等单行法对反垄断法实体法和程序法进行补充规定，在1962年和1980年专门制定了《反托拉斯诉讼程序和处罚法》、《反托拉斯诉讼程序改进法》，使反垄断的程序法律日趋完备。从反垄断法的实施考察，美国形成了以司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会执法为先导，以联邦法院主持反垄断民事诉讼、刑事诉讼和司法审查为核心的反垄断法实施的司法模式。

　　德国反垄断法的司法模式有别于美国。反垄断纠纷的解决实践中，形成了由专门的卡特尔法庭审理、在民事和行政诉讼中分别以团体诉讼制度和法律抗告制度为特色的诉讼制度。根据《反对限制竞争法》第91条规定：“州高等法院设卡特尔庭”，它对法律指定由其审理的案件，对于不服相关民事法律纠纷做出的终局判决提出的上诉，以及对于不服对相关民事法律纠纷做出的其它裁定而提出的抗告进行裁判。与州高等法院设立卡特尔庭相对应，“联邦最高法院设卡特尔庭”，受理符合其级别管辖的控诉和再审案件。它可以审理部分反垄断案件的行政裁决、不服反垄断的罚金判决以及不服反垄断的民事判决的案件。[4]

　　三、建立我国反垄断司法制度的构想

　　从我国的《反垄断法》的具体规定来看，由于在立法过程中过多强调我国应建立反垄断的行政执法模式，忽视了司法机关在反垄断法实施中的作用和反垄断司法机制的建立，对反垄断司法机构设置和诉讼程序的规定非常简单。如对于私人如何提起反垄断的民事诉讼、诉讼管辖、诉讼程序和证据等，在《反垄断法》中没有具体的规定，最近修订的《民事诉讼法》对此也没有专门的规定，这样一来，势必会造成我国的反垄断民事责任追究制度由于诉讼机制的缺失而落空。对于我国反垄断司法制度的设计，笔者提出以下两项建议，以期引起学术界和实务界的重视：

　　第一，建立反垄断国家诉讼机制。美国在反垄断民事诉讼中建立的是国家诉讼与私人诉讼的双重机制。从美国反垄断司法的实践来看，虽然国家诉讼的成本比较高，但是国家诉讼在反垄断法的实施方面，发挥了私人诉讼不可替代的作用。首先，国家诉讼与私人诉讼的侧重点不一样，“由联邦政府起诉的案件类型也不同于私人组织所起诉的案件类型……大约2／3的司法部的案件涉及到固定价格，接下去是涉及垄断，再就是兼并的案子。联邦贸易委员会致力于固定价格和兼并案件。与政府的案件对照，私人团体提起的垄断与兼并案件相对较少。私人案例更多的是涉及到捆绑销售、排外交易、价格歧视等。”[5]因此，国家诉讼是反垄断法得到全面实施的保证机制。其次，国家诉讼是启动私人诉讼的有效机制。据美国1973年到1983十年的统计，大约四分之一的私人诉讼紧随司法部或联邦贸易委员会所提出的诉讼之后，体现出反托拉斯执法机构的优先性，而且其中的大多数是攻击横向行为，主要是固定价格。[6]

　　违法的垄断行为不仅直接侵害了竞争对手、消费者的利益而且损害了自由、公平的市场竞争秩序、抑制了市场经济的发展，是对社会公共利益的损害，因此，国家作为社会公共利益的代表，对违法行为人提出赔偿要求，符合“损害一赔偿”的正义原则要求。那么，由哪个国家机关代表国家对经营者实施非法的垄断行为提起民事诉讼呢？有学者提出我国应该选择各级人民检察院和各级人民法院作为反垄断的具体执行机关，由各级人民检察负责对垄断案件进行立案、侦查、起诉，由各级人民法院负责对垄断案件进行审判。[7]这种执法模式的好处是执法机关具有显著的中立性、权威性和程序性。从反垄断司法体系完善的角度考虑，应当重视人民检察院在反垄断实施中的地位和作用，使其成为反垄断执法与司法连接的“路由器”。其理由：一是提起国家民事诉讼的需要。经营者的垄断行为，会造成对国家、社会公共利益的损害，检案官应可代表国家提起诉讼；二是人民检察院作为一个独立于行政机关的司法机关，具有监督法律实施的职能，有责任和能力对损害社会利益的违法行为提起民事诉讼，特别是反垄断法实施的初期，社会公众对反垄断法民事责任追究并不熟悉的情况下，建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度，对于反垄断民事诉讼可以起方向性的指引作用。因此，笔者建议在反垄断各级执法机关人员组成中增加检察官，参与反垄断法的执法工作，在共同执法过程中，发现损害国家、社会公共利益的情况，可以报请检察长批准，代表国家提起民事诉讼。这种方式一是可以使反垄断法的民事责任落到实处；二是可以对反垄断执法机关的执法活动进行有效的监督制控，防止行政执法内部化的问题，增强反垄断执法的权威性。

　　第二，人民法院应设专门反垄断法庭以提高司法能力。从世界范围来看，各国并没有设立独立的反垄断诉讼程序来解决反垄断纠纷，他们采取的是在现有诉讼程序的基础上加入特别机制的方法。考虑到反垄断诉讼的复杂性、专业性、以及很强的政策性的特点，由特别审判机构审理更为合理，这样容易集中具有专业技能的法官以及便于法官积累审理这类诉讼案件的经验。那么，是设立专门的反垄断诉讼法院，还是在现有的法院体系中设立反垄断法庭？对此，笔者认为，我国并不需要设立专门的反垄断诉讼法院，而应当选择后一种方案。事实上我国司法资源本就有限，要花比较多的人力物力财力来建立反垄断法院是不现实的，而反垄断案件虽然具有经济专业性，却仍然是经济案件中的一种类型，所以也是没有必要的。对于反垄断民事纠纷的处理机制，我国目前的民事诉讼程序也是可以适用于审理反垄断民事纠纷的。

　　鉴于反垄断诉讼的复杂性、专业性、以及很强的政策性的特点，参考德国的反垄断司法制度，笔者建议我国应当在高级人民法院中设立专门的反垄断法庭，受理反垄断一审的民事诉讼和行政诉讼案件。反垄断法庭应由三名或以上资深法官组成合议庭审理反垄断案件，在反垄断法庭内另设咨询委员会。咨询委员会成员应主要由政府各产业部门代表及资深法学、经济学、企业管理学、社会政策学、技术工艺学等方面的专家组成。在审理具体案件时，由与案件所涉的产业部门、学科归属有关的委员组成专案小组，讨论案情，作相应的经济分析，提出专业意见，保证在处理具体案件时能充分地考虑到政治、经济、法律等各方面因素。




【作者简介】
蒋岩波，江西财经大学法学院教授。


【注释】
[1]（美）保罗·A．萨谬尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》第14版（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310—311页。
[2]（美）博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第509页。
[3]参见王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第136页。
[4]需要特别指出的是，虽然德国有普通法院和行政法院两套法院系统，但反垄断中的行政诉讼案件并不是由行政法院来审理，而仍是由普通法院的卡特尔法庭来审理。
[5]（美）W．吉帕。维斯库斯：《反垄断与管制经济学》，陈甬军等译，机械：12，11，出版社2004年版。第40页。
[6]Thomas．E．Kauper and Edward．A．Snyder,"An Inquiry into the Efficiency of Private Antitrust Enforcement:Follow-and independently Initiated Case Compared, "74 Georgetown Law Journal 1163,1221（1986）．
[7]参见邱本：《我国反垄断执行机关的设想》，载《法学杂志》1999年第1期。