1997年10月，美国司法部向哥伦比亚地区联邦法院对微软公司提起诉讼，指控微软违反了1994年双方曾达成的“同意令”，[1]采取反竞争手段垄断市场。同年12月，该地区联邦法官杰克逊签发“初步禁止令”，禁止微软的捆绑销售行为。1998年5月18日，美国司法部与20个州的检察官（后有一个州退出）正式向地区法院提交指控微软非法垄断行为的诉状。10月19日，该案开审。1999年11月5日，联邦法官杰克逊认定，微软公司在个人电脑操作系统方面有利用垄断力量排挤竞争对手的垄断行为。此后，微软与美国政府进行了四个多月的庭外和解谈判，因双方分歧太大而告失败。2000年4月3日，杰克逊法官宣布微软公司滥用其在个人电脑操作系统方面的垄断优势，违反了美国反垄断法——《谢尔曼法》的核心部分。6月7日，杰克逊法官对微软垄断案作出了拆分微软的一审判决，并下令该公司停止捆绑销售操作系统和IE浏览器的行为。判决宣布后不久，微软公司提出了上诉。[2]

　　暂且不论微软案件最终的结果如何。仅就此案来说，从中可以得到这样一个启示：在经济领域，美国政府可以动用行政权力对抗大型的涉及垄断的企业，其诉讼制度致力于保护公众的利益，包括消费者和与微软有竞争关系的中小型企业，更长远的目的是保护美国的整体利益，维持公平、自由的竞争环境。美国形成了一套以政府与个人为控诉主体的严密、理性的反垄断诉讼机制，以此确保法律功效的充分实现。美国反垄断诉讼特征鲜明地体现于以下法律规定之中：（1）国家受到反托拉斯法禁止行为的损害，由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费（《谢尔曼法》第7条A）；（2）各区检察官，依司法部长的指示，在其各区内提起衡平诉讼，通过制止某种行为来防止和限制托拉斯行为，或通过改变市场结构以恢复竞争局面（《谢尔曼法》第4条）。美国司法部提起的刑事诉讼，则旨在通过罚款或监禁等刑事处罚制裁违法；（3）州司法长官作为政府监护人代表其州内自然人的利益，可以本州的名义对不正当竞争行为提起民事诉讼，确保其自然人获得金钱救济（《克莱顿法》第4条C）；（4）除政府的反托拉斯活动外，美国以立法规定个人起诉方式加强反垄断法对竞争的保护，即私人提起反托拉斯三倍损害赔偿诉讼（《谢尔曼法》第7条），以及对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。法院可签发预先禁止令。原告胜诉后可获得奖励（《克莱顿法》第15条）。[3]

　　而在我国，涉及垄断的企业多为诸如铁路公司、城市公共交通公司、电信公司、供热公司、电力公司、自来水公司、邮政局、国营粮油供应公司、盐业公司、烟草公司、有线电视公司、航运公司等以垄断性营业为主的公用事业组织。因消费者对其业务形成了依赖，找不到其他的替代服务，就使得公用事业组织在营业过程中可能利用优势地位侵害消费者利益。其表现形式多种多样，服务价格不合理、服务事项不明确、服务质量没有判断的客观标准、争议处理程序不规范、赔偿数额不合理、免责事项未明示、内部管理制度不公开、服务内容、管理制度的规范性质难以识别、缺乏现行制度的完善机制等。从中引出的问题是：对于我国的垄断性企业，我国的诉讼机制中是否应该引入公益诉讼对其加以引导和规制？假如得出的结论为肯定性的，那么，在制度设计上我国又应该如何建立反垄断公益诉讼呢？这些就是本文着重要解决的问题。

　　二、我国建立反垄断公益诉讼的必要性及可行性

　　（一）我国建立反垄断公益诉讼的必要性。相对于美国拥有强大执法权力的行政机关来说，我国也不乏众多的政府行政部门及各级单位可以对垄断性企业进行监督、管理和处罚。例如，我国法律规定，国家工商行政管理局以及地方各级工商行政管理机关负有反垄断执法职能。当然反垄断的职能也不仅仅限于工商行政管理机关。如我国《价格法》第14条规定的价格卡特尔行为和价格歧视行为，由物价监督检查部门监督检查；我国《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为，由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正。然而我国的行政执法从来就不是万能的，现行行政体制的紊乱与软弱，行政监督的缺位与低效，以及市场经济中行政执法的地方保护主义等原因，致使日益扩张的行政权力不仅没有能够承担起维护社会经济公益的重任，相反，它本身就构成了对公共利益的威胁。因此，只有突破传统诉讼法理论，引入公益诉讼的概念，在我国建立能够吸收公众参与市场竞争秩序管理运作的反垄断公益诉讼机制就成为了现实的迫切需要。

　　另一方面，反垄断公益诉讼具有显著的预防性也能够较好地维护市场经济秩序，从而保护社会公众的利益。与传统的私益诉讼相比，公益诉讼的提起和最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，就可提起诉讼由违法行为者承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态中。在反垄断领域，这种预防功能尤为明显并且显得更为重要，因为市场竞争机制一旦遭受破坏就难以恢复原状，所以引入反垄断的公益诉讼，可以在侵害尚未发生或尚未完全发生时就允许公民使用司法手段加以排除，从而阻止社会经济公益遭受无法弥补的损失或危害。因此，从这一方面来讲，我国也有必要建立反垄断公益诉讼的机制。

　　（二）我国建立反垄断公益诉讼的可行性。过去在高度集权的计划经济体制下，“国家至上，大公无私”是全社会提倡的最高价值取向，公民的个人利益和社会利益被国家利益所淡化甚至被消解，作为群体利益代表的社会团体的功能萎缩，其社会权力的潜能远未充分发挥出来。在社会主义市场经济条件下，有必要更新观念，对社会利益的概念进行重塑，赋予社会利益以新的内涵，摒弃传统的国家本位的法律理念，从而转向社会本位理念。在国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，以及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织与非政府组织，其拥有的大小不等的社会权力的影响力与支配力也无处不在。[4]允许这些团体根据法律提起维护公益的诉讼，与当代权利多元化和社会化趋势正相契合。

　　并且，鉴于垄断性企业处于强势地位，并具有技术优势，个人不论从财力、物力还是人力上都无法与其抗衡，即使有公益诉讼制度也只能望而却步。随着公众经济安全意识的发展，必然会出现以维护公平市场竞争秩序为宗旨的各类行业公会组织，这些组织可以凭借其较为强大的经济、技术优势和完善的参与诉讼能力，用反垄断公益诉讼这一利器，维护整个社会的市场秩序和经济安全。笔者认为反垄断公益诉讼不应仅仅理解为一种单纯的诉讼手段，而应理解为公众参加市场竞争秩序管理、参与解决垄断公害过程的一种程序制度。公众运用司法手段排除垄断公害的妨碍，不仅有利于增强其保护公平竞争秩序的意识和维护经济安全的信念，同时也为建立反垄断公益诉讼制度创造了良好的民众基础。

　　三、我国建立反垄断公益诉讼的制度构想

　　鉴于我国目前极少有学者讨论反垄断领域的公益诉讼，因此笔者对于我国如何建立反垄断公益诉讼制度只能在借鉴各国先进做法的，并充分考虑我国国情的基础上提出些粗略的初步构想，希望能通过“抛砖”之举，引出大家的金玉良言，既充实和繁荣学术争论，也为我国诉讼制度的构建添砖加瓦，贡献绵薄之力。

　　（一）拓宽当事人适格的标准。传统诉讼法理论中，“无直接利害关系便无诉权”。如果当今仍然恪守这一原则，则当垄断性企业破坏市场竞争秩序乃至全社会的经济安全时，无人能对其提起诉讼。这不仅是荒唐的，也是与现实情况不相符合的。有学者认为，我国可以借鉴国外公益诉讼的分类方法，将我国的反垄断公益诉讼分为三类：一是反垄断民众之诉，是指起诉人与公益受害无直接利害关系，按传统诉讼理论将导致“遭受垄断侵害的社会经济公益受害无从救济与民众投诉无门之尴尬境地”，所以法律应授权这些个人或组织代表公众提起民众之诉；二是反垄断受害者之诉，一方面原告是垄断侵害的直接受害者，另一方面这一侵害行为又同时损害或威胁到社会经济安全的公共利益时，法律允许受害者提起含有保护私益和公益两方面内容的反垄断公益诉讼；三是反垄断执行机关之诉，指负有维护市场秩序职责的国家各级反垄断执行机关有权就其他机关的行政垄断行为，提起反垄断公益行政诉讼。[5]笔者以为，此观点有待商榷。因为，第一种分类虽然突破了传统诉讼理论的限制，但在经济上并不可行。让民众以一己之力面对处于强势地位的垄断性企业，本身就是困难的事情，况且毫无利害关系，便很难有动力去提起诉讼。后面笔者将会详细提到，在此不赘。而第二类当中既有私益诉讼，又包含了公益诉讼，两种不同的诉讼适用不同的诉讼规则，合并审理较难掌握。至于第三种分类理论上并无不当，但我国实际上的垄断性企业都是受到行政力量支持的，就谈不上由这些行政机关对其进行监督和诉讼了。此种分类形同虚设。因此，笔者建议对于反垄断公益诉讼，无需进行分类，只需要放宽当事人适格的标准，对可以提起反垄断公益诉讼的原告不要求必须有法律上直接的利害关系，只要求有法律上的利害关系即可。并且实践操作中，由各行业公会组织提起的反垄断公益诉讼应该是最主要的诉讼来源。因为一方面个体诉讼者很难承担反垄断诉讼的高额费用，另一方面分散的个体诉讼既耗时费力又可能引起法院矛盾的判决。

　　（二）举证责任的合理配置。传统举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在反垄断公益诉讼中，垄断损害的认定需要很强的技术，由于原告获取信息的有限性，并且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任势必加深原、被告双方不平等的地位，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”[6]因此，为了实现原、被告双方力量均衡，可以在反垄断公益诉讼案件中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供。在国外的公益诉讼中，环境公益诉讼较为发达和成熟，在环境公害案件中一般都实行无过错责任和举证责任倒置的原则，比如美国《密歇根州环境保护法》第3条规定：原告只需提供表面证据，证明污染者已经或很有可能有污染行为，即完成了举证责任；若被告否认其有该污染行为，或否认其行为会造成那样的损害结果，则必须提供反证。[7]鉴于以上原因，我国的反垄断公益诉讼不妨仿效和借鉴国外的环境公益诉讼有关举证责任倒置的做法，通过立法加以肯定，即反垄断公益诉讼的原告只需提出加害者有垄断行为的初步证据，即可以支持其请求。至于垄断事实是否成立，垄断行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则分配给被告承担；若被告否认其有该垄断行为，或否认其行为会造成原告提出的损害结果，则必须提供反证。否则由其承担不利的结果。

　　（三）诉讼费用的分担以及对公益诉讼原告的奖励。在反垄断诉讼中，由于牵涉面较大且涉及众多复杂的专业知识与技能，原告需要花费极为昂贵的诉讼成本费用，往往为一般个体难以承受。如果因为诉讼费用而将原告拒于法院大门之外，这实际上就相当于迫使民众放弃对社会经济公益的保护请求。所以我国应吸收其他国家的做法，适当减少民众提起反垄断公益诉讼所需的费用。立法上，对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定。如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，且数额极为低廉。[8]这种诉讼费用分担方式有利于保护公众提起反垄断公益诉讼的积极性，可供我国参考和借鉴。

　　同时，个体往往是自身利益的最大维护者，在传统的民事诉讼中，权利人只能向垄断者索取一般补偿性民事赔偿，这种利益并不足够，有时甚至低于为获得救济的耗费。在寻求法律主张权利对个体而言极不经济的情况下，权利人很可能会放弃起诉。就如同美国著名制度经济学家诺斯所言，“如果私人成本超过私人利益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利”。[9]连自身利益在某种情况下都可能放弃，就更不用说公共利益了。与自身私益相比，提起反垄断公益诉讼需要花费更大量的时间、金钱与精力，公民、法人或其他组织更加不会“青睐”反垄断公益诉讼。因此需要必要的法律援助和激励措施来保障原告行使权利的可能性和维护公益起诉的积极性。美国《克莱顿法》第15条第3款规定，依据该条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理的律师费。美国《谢尔曼法》第7条规定个人起诉反垄断可获得三倍损害赔偿。这些规定对于我国建立反垄断公益诉讼不无借鉴意义。此外，笔者建议立法规定，在提起反垄断诉讼胜诉后再行起诉的原告，只能就受损害的部分获得赔偿，不再对其进行奖励，也不能够获得三倍赔偿，将会有效防止“搭便车”的行为，更加激励热心维护市场公平竞争秩序的民众、组织提起反垄断公益诉讼的积极性。

　　注释:

　　[1]“在美国检察机关提起的反垄断诉讼程序，如果被诉方同意停止违法行为，采取必要的纠正措施，双方可以通过特殊简易的'同意判决，程序进行和解，就如何解决所诉问题达成”同意令“，以迅速处理案件和减少双方诉讼费用开支。'同意令'须经法院批准并履行公告手续”国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第49页。

　　[2]郭建安：《微软讼案》，法律出版社2000年版，第97—99页。

　　[3]颜运秋：《论反垄断诉讼的公益性》，载《南华大学学报（社会科学版）》2003年第4卷第3期。

　　[4]郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。

　　[5]张明华：《反垄断公益诉讼制度初探》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4卷第1期。

　　[6]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第517页。

　　[7]张明华：《消费者公益诉讼若干问题研究》，载《杭州商学院学报》2003年第1期。

　　[8]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669页。

　　[9]（美）道格拉斯·诺思：《西方世界的兴起》，厉以宁等译，华夏出版社1999年版，第7页。（华东政法学院·张梓太 复旦大学·褚莹）

　　出处:《法学家》2006年第4期