论文目录

内容摘要 …………………………………………………………2

一、酌定量刑情节概念的辨析 …………………………………4

二、酌定量刑情节存在的根据和功能 …………………………6

1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据………………………6

2、酌定量刑情节的功能…………………………………………8

三、酌定量刑情节范围的考察 …………………………………9

1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨………………9

2、酌定量刑情节的大致分类 …………………………………10

3、酌定量刑情节的表现形式 …………………………………12

4、关于禁止重复评价原则 ……………………………………14

四、对两种特殊情形的理解……………………………………15

1、关于形势 ……………………………………………………15

2、关于民愤 ……………………………………………………17

五、结语…………………………………………………………18

参考文献…………………………………………………………19



内 容 摘 要

酌定量刑情节是刑法理论界认识得不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴，因其直接影响刑事司法实践活动。酌定量刑情节本身是一个博大精深的问题，涉及到许多方面，本文主要尝试对酌定量刑情节的概念，地位以及功能和范围问题作一探讨，试图对理论界的研究成果做一个总结，对若干理论错误给予澄清。并且对酌定量刑情节未来的发展提出了若干构想。

关键词:酌定量刑情节 范围 法定化 判例



“在刑罚中体现了刑法的灵魂和思想”，量刑问题历来是刑法理论研究中的尖端课题。而其中量刑情节是量刑所涉及的诸问题中最重要和最核心的内容，可以说，量刑机制的科学化水准如何，量刑的公正合理化程度怎样，在相当程度上取决于对量刑情节的把握和运用。量刑情节,指法律规定的定罪事实以外的,与犯罪行为或犯罪人有关的,体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。以量刑情节是否由刑法明确具体规定为标准,可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。刑法理论界有关法定量刑情节论述颇多,但对酌定量刑情节论著较少,或虽有涉及但不够深入。而酌定量刑情节，是刑法理论界认识得不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴，这将直接影响刑事司法实践活动。究其原因，除了研究方法与视角有失合理性外，量刑情节本身就是一个复杂广阔的学术领域，也是我国刑法学界很难在短期内解决有关量刑情节的疑难问题的重要原因。对它的深入研究是刑事立法与司法完善的必然要求，为了解决这个有关生杀予夺又长期困扰着我们的重大问题，故有必要对其重新审视，以期抛砖引玉，能促进对酌定量刑情节理论研究的深入,增强司法实践对酌定量刑情节的重视和运用。

一、酌定量刑情节概念的辨析

为了探讨的需要，必须首先对酌定量刑情节的基本概念有一个准确的定位。综观刑法理论界,近年来有关酌定量刑情节的定义有多种表述,归纳起来主要有如下几种:

（1）是指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。（2）是指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节。它虽不是法律明文规定的，确实根据立法精神和有关的刑事政策，从审判实践经验中抽象，概括出来的；（3）是指根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。（4）不是法律明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时酌情适用的情节；（5）是指刑法没有规定，而司法实践中普遍存在的，能反映犯罪的社会危害性以及罪犯改造难易程度的，对量刑具有影响力的，由审判人员根据案件的具体情况决定是否在量刑上给以考虑以及如何考虑的客观情况；（6）指刑法虽未明文规定但实际上认可,而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节。(7)酌定情节是概括性的法定情节，其具体内容由司法机关根据案情酌情决定，它既包括酌定定罪情节也包括酌定量刑情节；（8）法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节；（9）法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑法的各种情节。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定，但却喊有合法根据；（10）法律虽无明文规定，但对量刑和决定行为的社会危害性程度有一定意义，由审判机关灵活掌握的情节；（11）审判机关根据立法精神，从司法实践中总结出来的，在量刑时根据不同案情斟酌给予灵活运用的情节。

上述十一种酌定量刑情节定义的表述,虽在一定程度上揭示了酌定量刑情节的某些特征,但都存在着一些问题,下面将略作分析。

第一,没能完全、充分地揭示出酌定量刑情节的本质特征即法定性。我们知道,定义是反映客观事物一般的、本质的特征的一种基本思维形式,因此,酌定量刑情节的定义应该反映出酌定量刑情节的本质特征。根据罪刑法定原则的要求,据以决定刑罚轻重的情节必须由法律明文规定,这决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。酌定量刑情节作为量刑情节之一种,也必然具有这一本质特征。因此,法定性是酌定量刑情节定义中首先应予以揭示的内容。而上述诸概念都未能准确揭示出这一特征。如:第(2)、（4）、(6)、(8)、(10)种定义认为酌定量刑情节“不是由法律明确具体规定”的,第五种定义认为法律“未明文规定”酌定量刑情节。第（1）、（3）、（9）、（11）则要么没有论及酌定量刑情节的根据和来源要么认为是根据立法精神,这些定义都未明确肯定酌定量刑情节具有法定性,而只是从反面否定了其不可能存在的法律表现形式。我们知道,否定一事物具有此特征,并不能因此而肯定该事物就必具备彼特征,因此,这些定义尽管有对酌定量刑情节所不具有的法律表现形式的否定,但并不能由此而肯定酌定量刑情节法定性的这一本质特征。

第二,上述定义未能准确揭示酌定量刑情节的功能。应该知道,定义揭示了事物全部内涵和外延,因此酌定量刑情节所具有的特征应在定义中予以说明,而且其所具有的功能等,也是定义中应予涵盖的内容。而上述一些定义中却未能准确揭示酌定量刑情节的功能。我们知道酌定量刑情节是法院审判过程中在犯罪性质确定后,对决定是否处刑、及处以何种刑罚具有影响的客观事实情况。可见酌定量刑情节的功能即体现在对刑罚的影响,它既能影响刑罚的轻重,也能对决定是否免除刑罚产生影响。上述诸定义中,有的认为酌定量刑情节是由“人民法院灵活掌握,酌情适用的情节”,它对其适用的阶段(即是定性阶段,还是量刑阶段)未予明示,没有准确限定其作用发挥的范围。有的对酌定量刑情节的功能则揭示不全面。如前所述,酌定量刑情节不仅影响犯罪量刑的轻重,而且还能对决定是否免除刑罚发挥作用,但其对酌定量刑情节功能的表述却忽略了后者。因此,笔者认为,给酌定量刑情节准确定位,是在给其下定义时必须严格做到的。

二、酌定量刑情节存在的根据和功能

1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据

从历史经验的角度看裁量刑罚必须以酌定量刑情节作为量刑的因素，历史上曾经存在绝对的罪刑法定思想与实践，但早已被实践证明根本行不通的，更是一种形而上学的哲学观因而遭到了抛弃。在此基础上产生了相对罪刑法定主义，具体到刑罚环节就是说在坚持刑之法定与罪之法定的前提下，一方面给刑罚一个适当的幅度，法官可以在这个幅度范围内根据案件的具体情况选择宣告刑，而不是因为刑法已经对每个犯罪的刑期作了确定的规定使之没有任何的自由裁量的权力。另一方面对酌定量刑情节有条件地予以接受， 使之成为量刑因素为刑罚的最终确定找到修正的手段。于是一个需要解决的矛盾出现了，一方面酌定量刑情节作为量刑因素值得怀疑，另一方面酌定量刑情节在具体量刑时必不可少，它在最终确定罪犯的刑罚的轻重方面起到了关键作用，法官在判处每一个罪犯的刑罚时不可避免地要遇到并运用酌定量刑情节才能准确判定刑罚的轻重。要解决这一矛盾应以一种正确的价值观念作指导——从衡平的角度折中调和，那么有选择地运用酌定量刑情节作为量刑因素成为必然。笔者认为将酌定量刑情节作为量刑因素只应该是一种例外，这种例外不管怎样也不能有悖于指导选择量刑情节。作为量刑因素的价值观念为了解决好这一问题必须认识到，一些事物本身就具有很鲜明的模糊性如危害性就是一个模糊概念永远不可能被量化因此罪刑法定原则并不排斥一定程度的自由裁量。

2、酌定量刑情节的功能

关于酌定量刑情节学者论述不多，笔者尝试从如下方面分析其功能：

（1）作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在减轻或加重处刑情节的刑事案件中，而在下列两类不同案件中其作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的地位又稍有不同。第一、在有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节和确定的量刑情节相互配合，共同作为在特定的法定刑幅度内对罪犯决定宣告刑的根据。第二、并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但所有的刑事案件必有酌定的量刑情节。在不存在法定的量刑情节的刑事案件中，酌定的量刑情节便是在法定范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据，这类案件中酌定的量刑情节在量刑过程中的地位和作用尤为突出。

（2）法定刑一经确定便对法官具有不可变更的制约性这是一般情形，但是刑法分则中各种犯罪的法定刑不可能绝对反映该种犯罪的社会危害性和行为人人身危险性程度，因而允许在特殊情况下变更法定刑。我国刑法总则规定了不少可以或者应当变更法定刑的法定量刑情节酌定量刑情节可以在特殊情况下变更法定刑，我国刑法第61条和第62条的规定就是实际上就是授权法官在特殊情况下根据案件的酌定的量刑情节变更法定刑，确实犯罪无穷而法律有限，单纯依靠法律明文规定的法定量刑情节是不可能穷尽纷繁复杂的犯罪形态而准确地对每一个犯罪适用刑罚的，这样势必依靠酌定量刑情节补充修正从而准确处罚犯罪。所以在对每一个犯罪运用量刑情节确定宣告刑时，我们决不能单纯依靠法定量刑情节而忽视酌定量刑情节。

三、酌定量刑情节范围的考察

1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨

在确立酌定量刑情节的概念的基础上,欲准确运用好酌定量刑情节还应该遵循一些原则才能从外延上真正把握酌定量刑情节的范围。哪些影响量刑的因素才可以称的上是酌定量刑情节呢，所依据的标准又是什么。排除把适用于各法律部门的原则和专门适用于刑法的原则以及把刑法的目的和任务的原则降格为量刑原则的一些因素，确立量刑原则时关键是在运用量刑情节对犯罪适用刑罚时采用什么样的价值标准如是从有利被告出发还是从不利被告出发是把国家安全与效率放在首位还是把公平正义放在首位。笔者比较赞同把量刑原则归纳为罪刑相适应和刑罚个别化原则的提法。由于篇幅所限，本文就此问题就不再展开论述。

罪刑相适应保证了刑罚一般公平和正义目的的实现，而刑罚个别化原则更多的体现了对犯罪个体不同情况的关注，和实现特殊预防需要的立场。由于理论界对罪刑相适应原则论述比较清晰，在这里就不再累述而简要谈谈刑罚个别化原则。

刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待，它是具体落实刑事责任即量刑的核心。为了阐述的方便，笔者认为有必要先明晰一下刑罚个别化原则的涵义。刑事社会学派对这种只注重行为和结果的罪刑观持否定的态度，认为犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物，犯罪并非每个人自由意志选择的结果，某些人具有容易犯罪的特殊性格和倾向，因而旧派试图用所谓心理强制作用来遏制犯罪是一种不切实际的幻想。由于不同的犯罪人具有不同的情况，每个人犯罪的原因存在着差异，为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人所侵害，也为了消除、改正这些人的犯罪倾向，就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚，而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处遇，这就是刑罚个别化的本来含义。可以起到区别对待有效改造罪犯特殊预防的作用。

2、酌定量刑情节的大致分类

(1)表明社会危害性的酌定量刑情节

①犯罪的对象

犯罪侵害对象不同，行为的社会危害程度也不同，因而量刑的轻重程度也应有所差异。例如，对老弱病残，孕妇，为成年人等弱者进行侵害要比一般人严重。贪污，盗窃救灾救济款物比贪污盗窃一般财物危害性要大，量刑相对要重。

②犯罪的手段

犯罪分子使用的手段和方法残酷狡诈隐蔽要比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当给予较重的刑罚。

③犯罪的时间地点

犯罪不能脱离一定的环境而存在总是发生在一定的时空之中的，除个别的犯罪时间地点作为选择要件的犯罪以为，犯罪的时间和地点对定罪不产生影响，但在量刑中应当给以考虑。例如，发生在火灾，地震等灾区的盗窃抢劫要比非灾区大。在光天化日的下的公共场所事实寻衅滋事行为与在夜间或僻静的地方实施寻衅滋事行为相比，其社会危害性是不同的，因而要在量刑上反映出来有所区别。




④犯罪结果

犯罪结果是犯罪对客体所造成的损害结果，它直接反映了社会危害性程度。因而，犯罪结果严重与否对量刑亦有重要意义。例如，强奸多人要比强奸一人严重，交通肇事罪造成多人死亡要比造成一人死亡严重，量刑相应也重等等。

（2）表明犯罪分子人身危险性的酌定量刑情节

①犯罪动机

犯罪动机反映了犯罪分子的主观恶性。即便同是故意犯罪也有程度上的差别，直接故意比间接故意相比，显然前者反映了犯罪分子的主观恶性和人身危险性更大些。犯罪动机是否卑鄙如同是杀人，出于谋财，奸情杀人与出于义愤的动机杀人更为恶劣，因而量刑也应更严重。

②犯罪分子的一贯表现

犯罪分子的一贯表现如何反映了犯罪人的人身危险性的不同，对于量刑情节也有一定影响。如果犯罪分子一贯遵纪守法，表现较好，偶尔失足犯罪，应给予宽大处理，反之，如果犯罪分子一贯表现不好，存在前科劣迹，应受教重的刑罚处罚。

③犯罪后的态度

犯罪分子犯罪以后是真诚坦白，彻底交代，积极退赃，挽救经济损失，都反映了犯罪人的人身危险性程度的不同，因而在量刑时应当给予区别对待。

这种列举看似具体，但立法现象表明：前述所列内容并不是所有犯罪的酌定量刑情节都具有的，而且也不能含概纷繁复杂的所有犯罪中的酌定量刑情节。那么酌定量刑情节有没有具体的表现形式可以遵循运用呢，以下笔者就这个问题将有论及。

3、酌定量刑情节的表现形式

酌定量刑情节是从审判实践经验中抽象概括出来的。那么它有没有具体的表现形式？应不应该有具体的表现形式？如果应该有，又应该通过什么形式把它表现出来？这些问题是研究酌定量刑情节时所必须回答的。综观我国司法实践的现实情况看，回答只能是否定的。由于法律有限而犯罪事实和情节无限的纷繁复杂和发展变化，决定了酌定量刑情节很难有确定的具体的表现形式。从立法技术上而言,为保证立法的稳定性与权威性,防止出现立法漏洞,许多国家往往于法律中建立起一种“空框型”的立法体例,即将那些内涵与外延极为宽泛的立法内容以概括性、模糊性文字规定于法典中,使之在一定限度内富有弹性。这样既防止了对罪刑法定原则的违反,造成法官自由裁量权的滥用,也避免了因规定过死而出现立法僵化。

以此为鉴,笔者认为,对于酌定量刑情节采用模糊性规定和空框性立法模式是很有必要的。但是也有缺陷容易赋予审判法官过大的自由裁量权从而导致司法擅断和司法腐败，为了弥补由于空框性立法模式带来的种种缺憾，努力寻找一种均衡，一些学者建议在条件成熟的时候不断把一些经常使用的酌定量刑情节法定化。但是如此仍不能从根本上解决问题，由于社会条件的不断发展变化而不断出现新情况，而由于法律所具有的相对稳定性决定了能够及时法定化并且固定下来的酌定情节在发展速度上和数量上可能都不能满足法律实践的需要，因此笔者认为可以借鉴英美法系的判例形式，由最高法院有选择性的将全国各级裁决生效的判决，经过审查，认为是正确并且可以作为以后量刑参考借鉴的，编纂成册，发给下级法院，指导下级法院如何运用酌定情节裁量刑罚。总之，在司法程序上积极吸收理论成果以确立酌定量刑情节的形式；而理论研究亦以公开的刑事判例为素材并以最终影响司法抉择为归依，理论界与实务部门的互助与互进殊为可嘉，以保证刑罚理论的鲜活的生命力以及司法实践的公平正义目的与时俱进的实现。

4、关于禁止重复评价原则

笔者认为所谓禁止重复评价原则，是指对同一犯罪构成事实禁止作同一性质、同一层次或同一意义的重复评价，而并不禁止不同性质、不同层次或不同意义的重复评价。从本质上看，一个情节只能起一次作用。情节在定罪或量刑中起作用，意味着对该情节的评价，如果对一个情节进行两次评价，就意味着对该情况的作用进行了重复计算，会导致量刑畸轻或畸重的后果。那么，在一个情节具有双重身份时，是否可以两次起作用，就是一个值得研究的问题。以盗窃罪为例，盗窃数额具有决定量刑基础的作用，是决定量刑基础的酌定情节，盗窃数额又是盗窃罪的犯罪结果，当然具有构成要件的地位，两者发生了重合。还有一些是属于某种事实既是定罪情节，又是量刑情节的情况。再以未遂为例,已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。行为符合法定的未遂的条件，是认定犯罪未遂形态的根据，因而未遂是定罪情节；而在量刑上，未遂又是法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节。也就是说，未遂情节是一身二任，既是定罪根据，又是量刑基础，一个事实对定罪、量刑均有影响，发生了功能的重合。双重身份情节的两次适用并非对一个事实的双重评价。在功能交叉重合的情况下，不管是一身二任的特例还是一般性的功能交叉，都是一个情节具有了定罪与量刑的双重身份。双重身份情节的两次使用不是对一个情节的两次评价。从形式上看，一个情节可以两次被使用，但每次使用着眼于该情节的不同方面。作为定罪情节时，注重的是事实的基本方面，着眼于事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求；而作为量刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容，即该事实的细节。也就是说，作为定罪情节时，着眼的是该情节的一般性或称该类情节的共性；作为量刑情节时，着眼的是该情节的特殊性或称该类情节的个性，反映了各个情节的差异性。作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复评价问题。

四、对两种特殊情形的理解

在论及酌定量刑情节的范围时，我们还须着重考察理论界争论激烈的两种情形：

1、关于形势

关于形势能否作为影响量刑的因素，理论界曾经进行了广泛而深入的讨论，在这里笔者只简要表明以下自己的观点。理论界素有肯定说与否定说之争．而占通说的观点是量刑应当考虑形势需要，即形势是酌定量刑情节的内容之一。

笔者持否定说的观点，认为把形式作为酌定量刑情节既违背了罪刑法定原则缺乏法律依据，而且让群众无所适从还容易导致司法实施上的混乱。但是量刑时考虑形势的需要与形势的发展变化对量刑有所影响是有区别的，前者的出发点主观上紧跟形势，后者的出发点是适应客观形势。因为作为联依据的表明行为社会危害性和行为人身危险性的事实情况并不是超时空，一成不变的。随着时间，场所，环境等的变化，这些因素也会随之发展变化，因而社会危害性是一个动态概念。从这个意义上说，社会形势是影响量刑的外在因素之一。这主要通过 立法或修律时确定法定刑的基础来体现，而不应作为酌定量刑情节。
立法者确定某种行为为犯罪规定相应法定刑：隔度，正是将此行为置于一定社会形势中来考察的，换言之，立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。这即要求：刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化，为实现罪刑协调，必须寻求从动态的立法和司法解释上调整法定刑这一途径。

总之，形势对量刑有影响是立法或修律时作为确定法定刑的基础，而不应作为酌定量刑情节。法官素质悬殊决定了他们对形势的理解和认识可能大相径庭，从而形成执法上的时间差、地区差等流弊。唯将形势作为一个定量重新确定新形势下的法定刑，方能克服上述弊端。
2、关于民愤
民愤能否作为酌定量刑情节？肯定论者认为，民愤的大小，体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，蕴涵着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。因此，量刑应当考虑民愤。否定论者认为，以民愤作为影响量刑的因素，实质上是要行为人对自己行为以外的事实负担刑事责任。这是不合法的也是不应该的。

笔者赞同民愤可以作为量刑的依据的观点：其一、民愤的大小，体现着犯罪对人们积存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的愿望的强度。否则会削弱社会对法律的尊重和应有的影响力，以及刑罚功能和一般预防目的的实现。其二、由于量刑是基于犯罪人人身危险性和社会危害性大小而做出的，而民愤在一定程度上反映了犯罪人人身危险性的大小，而且恰恰体现了犯罪人本身决定自己的刑罚及其程度，正如黑格尔所说：“刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。如果不从犯罪人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。”其三，在我门国家，国家意志是由人民意志上升而来的，民愤反映了人们恢复和伸张正义观念的要求。其四，中外司法实践中也都把民愤作为一种量刑中给予考虑的因素之一。

民愤对法官适用刑罚的影响表现为二点：一是要求适用刑罚要体现及时性原则。一些恶性案件发生后，民愤极大，群众要求司法机关及时惩处犯罪分子，尽早恢复民众原有的内心的价值平衡。正如刑法之父贝卡利亚曾指出的：形势跟随犯罪来得愈快，它们之间的间隔愈小，刑罚就愈公正，愈有益处。[i]二是司法机关在适用刑罚时体现罪刑相适应的原则，既保证加之于犯罪人的刑罚的不可避免性，同时实现社会公正，稳定民众的守法价值观。

五、结语

无庸质疑，对酌定量刑情节的操作和把握是存在着很大的弹性空间，使其成为一把利弊同在的双刃剑。这就要求注重对法官的品格知识技能如法律修养，法制意识，职业道德的建设培养，广大民众法律意识的提高，法治国家下的理想法律环境的尽快完善，以及刑法理论的成熟和立法体制的日益健全。成熟的司法实践和立法体制不是一朝一夕可以成就的，但是作为一个法律工作者我热切的期待这么一天的尽快到来。






参考文献：

[1]邱兴隆著，刑罚理性导论，中国政法大学出版社，1999年版。

[2]邱兴隆著，刑罚理性评论，中国政法大学出版社，1999年版。

[3]马克昌主编，刑罚通论，武汉大学出版社，2000年版。

[4]陈兴良著，刑罚适用总论，法律出版社，1999年版。

[5]高铭暄主编，新中国刑法学研究综述，河南人民出版社，1986年版。

[6]高铭暄主编，中国刑法学，中国人民大学出版社，1989年版。

[7]邱兴隆著，罪与罚讲演录，中国检察出版社，2000年版。

[8]杨春洗主编，中国刑法论，北京大学出版社，1994年版。

[9]高铭暄、马克昌主编，刑法学，法律出版社，1984年第二版。

作者：张善思