公正是量刑的首要目标。量刑公正与定罪公正一样，是刑事司法公正的重要内容之一，是实现刑事法治的必然要求。由于构成要件的相对规范性和明确性，定罪标准比较确定，加上我国长期以来定罪论研究可谓“硕果累累、令人瞩目”，使得定罪错误的机率很低，在实践中大多数刑事案件的被告人被宣告无罪的可能性确实也很小，所以，量刑公正与否成为衡量刑事司法公正的主要尺度。
量刑公正要求人民法院对犯罪人裁量刑罚、决定刑罚时要做到依法进行，罚当其罪、刑罪相称、公平裁判、不偏不倚。为了实现量刑公正这一目标，从实体刑法的角度看，在法定刑的基础上，宏观上要以科学的量刑原则作指导，微观上则要对量刑中的事实因素即量刑情节进行正确的评价和适用。量刑情节有法定量刑情节与酌定量刑情节之分（一般简称法定情节与酌定情节） ，两者相比，无论是理论上的研究，还是实践中的重视，酌定量刑情节的待遇都远不如法定量刑情节。而实际上，酌定量刑情节存在于任何刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此。在这一意义上，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。加上酌定量刑情节常常与过大的刑事自由裁量权乃至司法腐败相牵连，因此在实践中极易引起社会的关注。如近期发生福建公安局长强奸和妨害作证案，哈尔滨宝马车撞人案、沈阳刘涌案、延安枪下留人案等，这些案件比较共同的是基本上都没有法定量刑情节，但却都存在一些值得关注的酌定量刑情节。所以，理论上应该给予酌定量刑情节更多的关注，对其进行更全面、深入的研究，以引起司法实践的重视，并指导司法实践正确适用酌定量刑情节。
一、酌定量刑情节的定义和特征?
酌定量刑情节，也称裁判情节。对何为酌定量刑情节，我国刑法理论上存在比较大的分歧。我认为，给酌定量刑情节下定义，首先应该明确以下两点：
（１）酌定量刑情节应是法律认可的情节，法定性是量刑情节的特征之一，这对酌定量刑情节也不例外。虽然我国现行刑法中没有明确使用“酌定量刑情节”一词，更没有列举酌定量刑情节的具体内容，但分析刑法有关条文，酌定量刑情节的存在还是有法律依据的。如我国刑法第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据……情节……依照本法的有关规定判处。”显然，这是所指的情节，当然可以理解为包括法定量刑情节和酌定量刑情节，至少不能说它明确把酌定量刑情节排除在外。而且，刑法第63条第２款规定：“犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里的“案件的具体情况”更是毫无疑问地属于酌定量刑情节的范畴。 实际上，我国刑法只是因为考虑避免重复才没有列举酌定量刑情节，而非本意上要否定酌定量刑情节。因此，肯定酌定量刑情节的法定性是符合立法原意的，这也是酌定量刑情节效力的根据所在。
（２）酌定量刑情节是与法定量刑情节相对应的量刑情节。如前所述，量刑情节可以分为法定量刑情节与酌定量刑情节，酌定量刑情节是法定量刑情节以外的量刑情节，因此，酌定量刑情节与法定量刑情节虽然存在一些共性，但更存在不同之处，给酌定量刑情节下定义时应对此有所反映。
根据以上分析，酌定量刑情节可以被定义为：法律对其具体内容及其功能未作明确规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，依具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。
按照这一定义，酌定量刑情节具有以下两个特征：
１．法律未明确规定其具体内容
这是由酌定量刑情节的本质所决定的。所谓酌定，从字面上理解即斟酌确定，这与法律明确规定是相对应的。酌定量刑情节与法定量刑情节是类概念，它们包括各种各样的具体事实情况或称具体情节。法定量刑情节都是确定的，每一种具体的法定量刑情节都有特定的含义。如累犯、自首、犯罪时未成年等都属于法定量刑情节，它们在我国刑法中都被明确赋予了特定的含义，对其理解或认定不会发生什么分歧。而酌定量刑情节则不同，它存在的范围极为广泛，法律不可能也无必要把各种具体的酌定量刑情节一一列举出来。如犯罪动机方面的情况一般认为是量刑时应当考虑的酌定量刑情节，但犯罪动机方面的情况可以说是包含有多种情况的，至少有卑鄙或恶劣与否之分。严格说来不能笼统地说犯罪动机就是具体的酌定量刑情节，因为仅犯罪动机本身是不能反映犯罪行为社会危害性或犯罪人人身危险性程度之轻重的。平时常说犯罪动机是酌定量刑情节实际上是指犯罪动机方面的情况是酌定量刑情节。当然，如果某一种具体的酌定量刑情节经过司法实践充分证明其含义能被较好地予以确定后，也可以在法律中明确规定下来而成为法定量刑情节。如“有检举、揭发毒品犯罪立功表现”本属于罪后表现方面的酌定量刑情节，由于其含义已比较确定，立法机关通过的《关于禁毒的决定》将之明确规定为可以从宽处罚的情节。但该情节被规定为法定量刑情节之后，它也就不再属于酌定量刑情节的范围了。其他大量未被法律明确具体规定下来的量刑情节则仍是酌定量刑情节。
２．影响量刑功能之不确定性?
法定量刑情节影响量刑之功能都是确定的。例如，具备“犯罪时未成年”这一法定量刑情节的，就应对其从轻或者减轻处罚。法定量刑情节影响量刑功能之确定性原因就在于其内容、含义的明确性。如“犯罪时未成年”这一情节意即“犯罪时还不满１８周岁”，而这种情况比已满１８周岁的人犯罪所体现的社会危害性或人身危险性要小。与之不同，由于法律不可能对各种具体酌定量刑情节一一列举规定出来，自然也就不可能事先规定酌定量刑情节对量刑的影响到底是从宽还是从严。即使在具体案件中具体的酌定量刑情节已能大致确定，是否予以适用，或者如何从宽从严也是由法官来掌握，法律并不作出明确规定。这是酌定量刑情节与法定量刑情节相区别的另一个重要特征。
二、酌定量刑情节的地位和范围?
（一）酌定量刑情节的地位
在我国刑法理论界，不少人认为酌定量刑情节只是量刑时酌情适用、可有可无的情节。在司法实践中，这种看法更为普遍，不少法官对究竟什么是酌定量刑情节，在量刑时应考虑的酌定量刑情节包括哪些甚至都不了解，以至于他们在量刑时随意性极大，成为导致量刑偏差的重要原因之一。造成这种现象固然有法律规定不完善的原因，而轻视酌定量刑情节，认为酌定量刑情节可有可无倾向的存在则是一个主要因素。实际上，酌定量刑情节在量刑中同样具有重要意义，作为反映一定的社会危害性或人身危险性的客观存在，酌定量刑情节在量刑时是必须予以认定、考虑的，任何以自由裁量为借口拒绝考虑酌定量刑情节的做法都是错误的。有学者指出，在具体案件中，可能不存在法定量刑情节，却不可能不存在任何酌定量刑情节，即使存在法定量刑情节，法定量刑情节也只能变更一定的法定量刑幅度或修正案件的基础刑，而不能决定案件的具体基础刑，基础刑的确定是以案件的酌定量刑情节为根据的；如何选择确定法定量刑情节的功能及功能大小也必须依赖于酌定量刑情节。 还有的学者认为，在对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度上，某些酌定量刑情节，如犯罪动机、积极退赃、挽回损失、立功等，甚至远远超过某些法定量刑情节。因此，酌定量刑情节恰恰是任何具体案件都存在的必不可少的情节，并对量刑起决定性作用，而法定量刑情节不具有普遍性。 尽管上述观点有忽视法定量刑情节而过分夸大酌定量刑情节的地位、作用之嫌，但均肯定酌定量刑情节对量刑的影响具有一定的普遍性的做法则是可取的。在实践中，不少刑事案件在不具备法定从重或从宽情节却依然从重处罚或从宽处罚，其依据只能是存在一定的从重或从宽处罚的酌定量刑情节。如果判决书不能对此予以反映，无非存在这几种可能：一是枉法裁判；二是素质低下，糊涂判决；三是有理但不讲理。不管属于哪一种情况，这种裁判都不能说是好的裁判。如厦门走私案中厦门海关原副关长接培勇因受贿17万多元，光大集团原董事长朱小华受贿405万多元，两者受贿数额相差24倍，但两人均被判处15年有期徒刑。按照刑法第383条的规定，两个案件都可以在10年以上有期徒刑或无期徒刑这一法定刑幅度中判处刑罚，所以并不能认为上述两个判决违反了法律的规定。但在公开报道中均未提到两个案件存在法定从重或从宽处罚情节的情况下，同样的判决结果，显然难以令人信服。在实践中，与此类似的案件并不在少数，所以，如何看待酌定量刑情节的地位，进而如何规范酌定量刑情节的适用，意义重大。
（二）酌定量刑情节的范围?
我国刑法没有对各种具体的酌定量刑情节予以明确规定，如前所述这也是不可能的，因而在量刑时对哪些情况属于酌定量刑情节应当予以考虑常常看法不一、做法各异。为了解决这一问题，有人建议，应使酌定量刑情节法定化。 固然，有些酌定量刑情节经过实践经验总结其含义及影响量刑之功能已比较确定，可以将其上升为法定量刑情节，但是要把所有酌定量刑情节予以法定化却是不可能的。因为具体的酌定量刑情节在司法实践中是多种多样的，如仅属犯罪动机方面的酌定量刑情节，即可能表现为贪财动机、报复动机或泄愤动机等。在这里，需要再次强调的是，具体的不同犯罪动机才是酌定量刑情节，而“犯罪动机”则具有类的意义。当然有时简单称“犯罪动机”是酌定量刑情节在不很严格的意义上也并无不可。
由此我认为，虽然不能把各种酌定量刑情节一一予以列举，但可以将之概括为几类情况，从而大致确定其具体范围。根据我国刑法理论和司法实践的认识，可以把酌定量刑情节归纳为以下几类：（１）反映犯罪动机的情节；（２）反映犯罪手段的情节；（３）反映犯罪当时的环境和条件的情节；（４）反映犯罪造成损害后果的情节；（５）反映犯罪人一贯表现的情节；（６）反映犯罪侵害对象的情节；（７）反映罪后表现的情节。另外，还有人认为反映犯罪目的、犯罪人与被害人之关系、犯罪时所受刺激（即情感）等的情节也属于量刑时应考虑的酌定量刑情节，我认为也是有一定道理的。当然，以上概括现在还缺乏明确的法律依据，建议以后在立法上能加以规定，以使酌定量刑情节的范围易于界定并在实践中受到重视。
需要指出的是，与犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性无关的事实因素不能作为酌定量刑情节看待，这是量刑情节的本质所决定的。例如，犯罪人的个人爱好，与案件无关的人知道犯罪事实后受到惊吓导致精神失常、犯罪人存在婚外恋，等等，不能在量刑时予以考虑并影响量刑轻重。同时，根据禁止重复评价原则，已被规定为犯罪构成要件事实的因素，也不能作为酌定量刑情节予以考虑。对于贪污、受贿等渎职犯罪，不能再以行为人具有国家工作人员身份为由从重处罚。在一些以时间、地点、方法为特定构成要件的犯罪中，在量刑时不能再因犯罪的时间、地点、方法而对其从重处罚。
三、酌定量刑情节的功能
有学者指出，酌定量刑情节具有两个功能：
（1）在法定刑范围内决定宣告刑。这种能够功能体现在不存在免刑、减轻情节的刑事案件中。具体而言，如果存在法定量刑情节，酌定量刑情节与法定量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的根据；如果不存在没有法定量刑情节，酌定量刑情节是决定宣告刑的唯一根据。
（2）变更法定刑。这种功能体现为两个方面：一是刑法第63条第2款规定的酌定减轻；二是刑法第37条关于规定的“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分”。
也有的学者指出，酌定量刑情节的功能一是决定量刑基础，形成量刑常例。这类酌定量刑情节对行为的社会危害性的程度起决定作用，其主要表现为犯罪行为的方式与犯罪结果的数量；二是对量刑常例进行修正，以确定宣告刑。这类酌定量刑情节虽然对行为的社会危害性与行为人的人身危险性有一定影响，但并不能够起决定作用。如犯罪的时间、地点、对象、犯罪动机与目的、罪前罪后表现等。
应该说，酌定量刑情节具有从重或从轻影响量刑的功能以及减轻法定刑幅度的功能是无容置疑的。前者是酌定量刑情节功能的主要体现，甚至不少司法解释对此予以明确规定（这是实践经验总结的最典型的体现）；后者尽管受实体条件（特殊情况）以及程序条件（最高院复核）的限制而在实践中几乎形同虚设，但其功能在形式上至少是存在的。当然，酌定量刑情节既可能单独发挥作用，也可能与法定量刑情节相互配合共同发挥作用。
在此，功能值得探讨的是酌定量刑情节是否具有决定量刑基础形成量刑常例，以及免除刑罚的功能。
（一）对量刑基础的作用问题
这一问题涉及对量刑基础或量刑常例的理解问题。所谓量刑基础，理论上多称之为量刑基准。对于量刑基准的含义，学者之间不同的主张。如有的认为，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。该自然量作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重因素，并表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度。 有的认为，即量刑基准是指排除各种法定和酌定量刑情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。 有的认为，量刑基准是指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依构成事实所应当判处的刑罚量。 按照我国刑法理论的通说，从重处罚或从轻处罚是指在法定刑幅度内选择比没有从重情节或从轻情节的类似犯罪相对重一些或轻一些的刑罚，显然，这里所说的“类似犯罪”指的是抽象的个罪而非具体的个罪。这种抽象的个罪是不存在任何量刑情节的，当然，酌定量刑情节也是排除在外的。所以，将量刑基准理解为一种想象性或观念性的刑罚量更为妥当。也就是说，酌定量刑情节对量刑基础或量刑基准的确定并不发生作用。而且恰恰相反，酌定量刑情节是在量刑基础确定之后才能发挥作用。
（二）免除刑罚的问题
对于酌定量刑情节是否具有免除刑罚的功能，主要涉及对刑法第37条的理解，即该条规定的免除刑罚是否包括酌定免除？对此，否定论者认为，该条是对免除处罚原则的规定，而且着重讲免除处罚后可能适用哪些非刑罚处理方法。该条的规定与刑法分则性条文所规定的免刑情节是具体内容与一般原则的关系，在适用免除处罚情节时应以刑法规定的（法定）免刑情节为根据。 而肯定论者则认为，该条规定说明我国刑法中存在酌定免除。如有的学者指出，刑法第37条规定的免除处罚是一般免除（酌定免除），对中止犯、预备犯等免除处罚是特殊免除（法定免除） ；有的学者指出，该条虽然没有列举具体的免刑根据，但概括地暗示了只要行为符合犯罪情节轻微和不需要判处刑罚这两个条件，即使不具有法律明文规定的免刑情节，也可以适用免刑。
从立法原意上说，我国刑法第37条规定的免除处罚是不包含酌定免除。在1979刑法制定过程中，草案（22稿）第64条曾规定，“根据案件的特殊情节，对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度还是过重的时候，可以减轻或者免除处罚，但是应当在判决书中说明理由。”这是说，犯罪分子虽然不具有法律规定的减轻处罚情节或者免除处罚情节，只要人民法院考虑到案件具有特殊情况，并在判决书中说明理由，就可以自由决定减轻或者免除处罚。但到了第33稿的时候，则删除了上文中法院可以自行免除处罚的规定，仅保留其可以减轻处罚的规定。 从这一变化可以看出，刑法第37条本意上并不是对酌定免除的规定，而是对适用法定免除可以予以何种非刑罚处理方法的规定。当然，从另一个角度来说，刑法规定了酌定减轻处罚，却不允许适用酌定免除处罚，这种做法是否合理是值得推敲的。因为有的犯罪本身应适用的法定刑幅度已很轻，如果仅适用减轻处罚已无任何意义甚至适用减轻处罚的结果已不可能判处刑罚了，这时不允许适用酌定免除就会使司法实践处于两难境地。
根据以上分析，酌定量刑情节不具有免除刑罚的功能就是当然的结论了。以此看来，司法实践中存在的所谓“无权减轻，有权免刑”的现象显然就不具有合法性了。如某地在“打拐”行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名。该被告人不具备减轻处罚的法定量刑情节，但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。实际上，这是一种规避法律的行为。因为如果法院这种做法合法的话，那刑法第63条第2款的规定将被架空。而且即使允许，那么在酌定减轻的场合尚且需要经过最高法核准，而从宽幅度更大的酌定免刑却不需要核准，这也是不合逻辑的。
四、酌定量刑情节的适用?
（一）酌定量刑情节的确定
如前所述，酌定量刑情节是客观存在的，法官在量刑时对其必须予以考虑，而不是既可以考虑也可以不考虑。但法律对酌定量刑情节又未进行具体列举，因此，对酌定量刑情节的适用更须具体案情具体对待。
在司法实践中，正确确定案件存在哪些具体的酌定量刑情节是适用酌定量刑情节的前提条件。这就要求在全面分析案情的基础上，主要根据前面所述的七个方面(不限于此)考察该案是否具有相应的酌定量刑情节及其具体内容。如罪后表现如何任何案件都是应该有所反映的，那么法官就应确定犯罪人的罪后表现到底是属于较好还是特别好，或者是较恶劣甚至特别恶劣，或者是既谈不上好也说不上差，只是一般。其他诸如犯罪人一贯表现方面的情节同样可以这样确定。
对酌定量刑情节的确定值得注意的是，在定罪情节与酌定量刑情节一身兼二任的情况下应如何处理呢？如在盗窃案件中，财物价值10万元属于“数额特别巨大”，这当然要作为适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度的定罪情节予以适用。那么，10万元这一数额能否再作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑呢？如果不考虑，那么是否意味着不管是盗窃10万，还是3万、4万的财物（都属于数额特别巨大），只要其他事实、情节一样，就都应该判处同样的刑罚呢？但是如果在量刑时予以考虑，是否违反了前面所说的禁止重复评价原则呢？
对于第一个问题，答案显然是否定的。对于第二个问题，涉及对重复评价的理解问题。我认为，对一个事实的两次使用不能简单地等同于重复评价。对于类似上述犯罪数额的事实，从表面上、形式上看好像是进行了重复使用、评价，但从实质上分析，两次使用是着眼于该事实的不同方面。正如有学者指出，作为定罪情节时，注重的是该事实的基本方面，着眼于该事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求；而作为量刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容，即该事实的细节。 所以，这种情况下并未违反重复评价原则。
（二）酌定量刑情节影响量刑轻重程度的判断
在确定案件中所存在的酌定量刑情节之后，需要进一步考虑这些情节对量刑的影响大小。这是适用酌定量刑情节的核心内容。当然，酌定量刑情节的量化问题是理论上和实践中远未能解决的一个难题。但是，对酌定量刑情节的适用至少要注意把握以下两点：
第一，不能否定酌定量刑情节对量刑的影响作用。对此，必须认识到酌定量刑情节也是量刑时应考虑的事实根据。那种认为酌定量刑情节不是法律明文规定的，因而不能用它来影响刑罚的轻重的观点是必须予以摒弃的。如果忽视酌定量刑情节的存在，或者不承认酌定量刑情节的作用，量刑结论的得出将缺乏根据。?
第二，不能过分夸大酌定量刑情节对量刑的影响作用。应该承认，在既有酌定量刑情节又有法定量刑情节的案件中，法定量刑情节对量刑的影响起主要作用，是司法人员首先要考虑的因素；而酌定量刑情节对量刑的影响则一般是参考性和辅助性的。如，某一犯罪人具有法定从轻、减轻处罚的情节，在对其量刑时，是从轻还是选择减轻难以确定的情况下，因考虑其有多个有份量的酌情从宽处罚的情节，故选择了减轻处罚对其量刑，这充分地考虑了案件的各种情况，做到了罚当其罪。当法定量刑情节和酌定量刑情节对量刑的影响作用力相反时，应先考虑法定量刑情节，而后再考虑酌定量刑情节，而且酌定量刑情节的反向影响力一般来说应该小于法定量刑情节。在只存在酌定量刑情节的案件中，其对量刑的影响一般来说不能偏离量刑基准太远。例如，一个盗窃财物刚达到数额巨大案件，对其量刑基准确定在3－4年是比较合理的。对此，就不能因为其盗窃动机恶劣或者盗窃对象特殊而判处5、6年甚至7、8年的有期徒刑。
莫开勤
