论文关键词：土地腐败　信息公开　国有土地使用权出让

　　论文摘要：腐败的危害不言而喻,而土地腐败的危害在我国内地现阶段的经济建设中尤为凸显。本文从比较行政法的视角入手,借鉴我国香港特区高效利用土地的经验,指出只有将土地出让的信息全程对社会公开,接受公众监督,才能起到预防土地腐败的作用。
　　
　　一、土地腐败概述
　　
　　腐败是存在于人类社会几千年的历史问题,自从有了国家开始,腐败便伴随着掌权者。东西方世界的思想家们对如何防治这一问题,一直在不停地探索中。对于腐败的本质,学界已能基本达成共识,即是指以牺牲多数人的利益来实惠一小部分人的行为。它不仅使得掌权者获得巨大的利益,破坏正常的社会经济秩序,更严重的会冲击整个社会的道德体系,危害社会秩序。
　　(一)土地腐败的涵义
　　对于土地腐败的概念,法学界至今未能给出明确的定义,笔者认为,土地腐败是我国行政官员腐败具体的表现形式之一,它是指掌握国有土地使用权出让行政权的官员,利用这一特殊的行政权力,与土地使用权的受让方交易,换取钱、权、名、利等方面利益的行为。具体则表现为以下两个方面。
　　1.传统土地腐败行为——权钱交易
　　在我国土地使用权出让方式中,最初也是最大量为行政机关采取的便是协议方式。它是指政府或政府委托的土地管理部门作为出让方式与选定的受让方协商用地价款和条件,达成协议,签订土地使用权出让合同的方式。其特点是在受让方没有第三者参与竞争的条件下,通过双方协商,达到出让国有土地使用权的目的。在协议出让土地时,政府垄断土地供给,其价格的形成是非常不透明的。主管国有土地使用权出让行为的行政官员的土地腐败现象大量滋生,已成为现今国有土地使用权出让中的突出问题,土地腐败已成为国家廉政建设的巨大障碍。近几年来,大多数被腐败拉下马的地方高官中,都与土地出让过程中的权钱交易问题有着千丝万缕的联系。最典型的例子是沈阳的“慕、马案”。2000年,沈阳市批出的地比大连还多,但收到的土地出让金只有7000万元,是大连的1/24。原因就是慕绥新和马向东两人与开发商勾结,抢着以协议方式减免地价,肥了自己和同伙,致使国有土地资产大量流失。
　　2.新型土地腐败行为——权权交易
　　我国从1997年实行分税制改革以来,地方政府的财政收入主要来源便是地方的税收。在此种情况之下,出让城乡土地的使用权便成为了地方政府财政收入的重要来源之一。现行的《土地管理法》规定,土地出让金的30%上缴中央财政,70%留给有关地方人民政府,其成为城市建设提供重要的资金来源;而城市建设得好与坏也是目前的行政体制下,绩效考核地方政府官员“政绩”的重要砝码之一。《公务员法》中明确规定,对公务员在任期间要从德、能、勤、绩、廉五方面来考察,而重点则是对“绩”的考察。因此,地方政府官员便利用国有土地出让金大搞“形象工程”,来博取其所谓的工作“实绩”。另一方面,低地价是地方政府招商引资策略中的又一重要组成部分,招商引资所带来的经济发展又是衡量地方政府官员任期内“政绩”的最为重要的硬性指标,事关他们的职位升迁。在此复杂的情况下,地方政府出让国有土地使用权时的动机就变得十分复杂,其腐败行为已经不再仅仅局限于个人对于金钱利益的追求,更有甚者是对于名声以及更高官职的追求。
　　(二)土地腐败的形成原因
　　1.行政权力在国有土地使用权出让过程中起主导作用
　　我国现行的有偿出让国有土地使用权制度的确立,主要是政府推动、操作、行使所有权和管理权的结果。在出让制度中,一方面政府作为土地的唯一所有者向社会出让国有土地使用权,另一方面政府也作为制定、设立国有土地使用权规则和使用权的基本规范、维护地产市场秩序、监督和惩治违规行为,土地权利总是处于各种各样的行政权力限制之下。由于行政权力在土地被“因公共利益征用”开始,直至受让人与土地行政主管部门进行交易的整个过程中起主导作用,即出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,都需要由政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,土地才能出让。因此,在土地出让过程中,国家行政机关便具有了十分特殊的地位。在市场经济条件下,权力就是一种垄断性的利益资源,一旦官员利用这种资源进行权钱交易、暗箱操作,就会出现行政性市场垄断,导致市场失效和不公平竞争,资源无法实现优化配置,进而使得土地腐败滋生并蔓延开来。市场经济并不是滋生腐败的基础,土地腐败大量滋生的原因在于转型时期行政权力在没有约束的情况下大量干预土地一、二级交易市场,对其的制衡机制没有及时建立起来。
　　2.国有土地使用权出让信息公开法律制度缺失
　　目前,与土地使用权出让相关的全国性的高层次法律法规仅有《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》,即“二法三条例”,但对于规范土地出让行为,这是远远不够的。由于国有土地使用权出让行为的行政行为属性,那么与其相关的信息则必然属于政府应当予以主动公开的范畴。现行的有关土地管理的法律法规中,没有任何与之相关的规定。与此关联最为密切的《政府信息公开条例》第十一条第三款规定:设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;而第十四条第四款又规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。
　　通过上述规定,笔者认为,《条例》对于国有土地使用权出让信息公开的法律制度的规定是缺失的。原因如下:第一,《条例》只对土地征收或征用信息公开进行了原则性的规定,而土地使用权出让通常分为两个步骤,首先是国家通过行政征用行为将原属于集体的土地征用或者个人的土地收归国有,之后再由主管的土地行政机关出让给相对方;而对于第二步骤——再出让环节的相关细节信息是否应该予以公开,《条例》未做出明确的规定。现实中,正是源于这一环节的信息不透明性导致了土地腐败行为的频发。第二,即使公民以《条例》第九条第一款之规定认为该行政行为涉及其自身的利益,行政机关应该主动公开,申请主管机关公开时,主管的行政机关也可以该交易涉及相对方的商业秘密为理由,而拒绝将再出让环节的信息公开,正是由于《条例》这一细节的尺度未作出明确的规定,在此情况之下,《条例》反而成了土地腐败行为最好的护身符。
　　
　　二、我国香港特区土地出让制度及经验启示
　　
　　(一)香港特区土地出让的制度
　　1.土地出让的勾地表制度
　　根据香港特别行政区基本法,香港全部的土地属于国家所有,由香港特别行政区政府管理、使用、开发、出租或批租给个人、法人、团体使用或开发。除香港政府使用的土地外,大都是批租给私人使用。目前,香港土地批租的方式主要有招标、拍卖,对于教育等公共利益用地,则主要是协议出租。香港现阶段采取的是一种叫做“勾地表”的土地管理制度。即地政总署根据每年的卖地计划,编制一份可供申请售卖土地的列表,勾地表上载有可供申请售卖土地的地段编号、地点、用途、土地面积以及预计最早可供售卖的日期等资料,任何人如有意申请勾地,则应进一步递交表明最低价额的申请表、拍卖或招标个案协议书,同时缴纳相当于最低价额的5%的按金(保证金)。若其最低价格获得接纳,地政总署会在该协议书上签署并注明日期,然后通知申请人,政府拟采取拍卖或是招标的形式出让土地,并注明拍卖日期或者截标日期。地政总署会在相应媒体上发布广告,刊登宪报公告并分发卖地条件或招标公告,最后根据招标或拍卖结果批出土地。

　　2.透明的土地规划制度
　　在香港,根据《城市规划条例》的规定,城市土地规划由城市规划委员会统一负责,委员会由主席(现为房屋及规划地政局秘书长)、副主席(现为一名非官方委员),5名官方委员(现为规划署署长、环境运输及工务局副秘书长、民政事务总署署长、环境保护署长和地政总署署长)以及32名来自非官方委员组成。从规划制定的过程来看,一个规划的制定和批准,要经过广泛的公众咨询,反复倾听社会意见。按照规定,规划草图经制定后,应付公众咨询,展示期为2个月。任何人可以就规划草图向规划委提出申述,而规划委则要把这些申述意见加以公布,并组织聆讯会议,然后形成修订建议,这样反复多次。为了保障规划决策过程的公开、公正,法律还制定了规划委员会会议过程的社会公开制度和委员的回避制度。而对于土地利用人向规划委员会申请的规划许可,规划委员会也要尽快将该申请供公众于合理时间内查阅,并将查阅的时间和地点在与申请相关的土地上或附近的显著位置张贴或在报纸上刊登,任何人可以就该申请提出异议。规划委员会对有异议的部分进行聆讯后,再决定是否批准申请。如果申请不被批准,申请人可以向规划上诉委员会上诉。
　　(二)香港特区土地出让制度的经验启示
　　香港特区的土地出让制度根源于英国,在英国学者看来,开放政府的关键,是对公众开放公务信息,而信息自由在很大程度上也就是信息流通的自由、获得的自由。在此观念的影响下,香港特区土地出让制度运行中,其一就是要求政府将掌握的公共信息应当尽可能地公开。而香港特区,通过提前将政府出让土地的相关信息通过各种途径予以公开,使得广大的民众获得了将要被出让的土地的相关信息,充分满足了其行使权利的愿望,也使得政府出让土地的获得了广泛社会参与和民主决策,为其科学的制定土地规划编制,高效地运行土地管理制度、防御土地腐败现象的产生提供了便利,并且降低了在土地使用权出让过程中受阻的风险。
　　
　　三、建立预防土地腐败法律机制的构想
　　
　　长期以来,我国治理腐败的重点都是建立在“反”的基础上,由于制度上的漏洞及腐败的收益巨大,治理工作困难重重。笔者认为,将反腐败的重点集中在增强社会公共治理机制上,对政府各级官员做出制度性的约束,把重点转移到“防”上,必将成为有效制约腐败的手段。将信息公开机制在此时引入,必将对防治土地腐败产生深远影响。
　　(一)明确《政府信息公开条例》中相关规定
　　1.明确列举土地出让信息公开
　　有学者认为信息公开,具有微观和宏观两种含义。微观上是指行政机关依照法定程序向公众或者特定的公民提供有关资料的法律行为,行政机关拒不实施或者违法实施该行为的,关系人可以起诉;宏观上是指行政管理中的一项法律制度,即由有关行政机关向公众或特定公民提供行政管理的范围、主体、程序、法律后果等要素组成的法律制度。针对土地出让信息公开,则是要求将土地出让的相应的一切信息对公众予以公开,主要应包括受让方的资信、土地出让金的数额及使用情况等等。
　　具体的操作办法笔者认为则是:在现行的《政府信息公开条例》第十一条中,明确将国有土地使用权出让的全部信息分为“定期”与“定项”对公众公开作为其列举的政府应当主动公开的政府信息,即规定土地主管行政机关将土地出让的信息以年或季为单位,向全社会予以公开,并且重大项目从立项起的全部信息全程对社会予以公开。并在日后的立法行为中,予以重点关注,使其上升为行政机关的一项法定义务,只有这样,才能最大限度的保护政府在民众中的形象,保障国家利益及公民的个人利益,促进经济发展、和谐社会建设。
　　2.明确界定“商业秘密”的范围
　　政府信息公开的范围是指政府公开的信息内容范围。行政信息公开范围由应当由公开的信息和应当排除的信息两大部分构成,通常遵循着“公开为原则,不公开为例外”的基本原则。不应公开的内容有——可能与国家秘密、商业秘密、个人隐私有关以及法律禁止公开的事项。现今,世界各国信息公开法都将国家秘密、企业秘密和个人秘密作为不公开的信息。但在我国,“长期以来,权力者,特别是国家权力者,往往运用其权力,垄断信息,拒绝公开;或者把公开相关信息,看做是他们对相对人的恩赐;公开多少,也只是政府‘钦定’。这是权力与义务的脱节,权力与权利关系的颠倒。”如果在实际生活中,公众申请将土地使用权的受让方信息公开时,政府主管部门以公开的信息将涉及受让方的商业秘密——属于不公开例外的范畴为由拒绝,则公众的权利将受到极大的损害。
　　针对这个问题,笔者认为,我国应该效仿美国《情报自由法》的规定,明确将商业秘密的范围界定为是仅指企业使用的公式、样式、设计、编辑等,其他企业不知道或者未使用,从而使秘密的所有者在竞争中基于有利的地位。当相对人请求行政机关公开涉及商业秘密的政府公共信息时,“行政机关必须证明,如果公开私人提供的某项商业或金融信息,会导致提供信息的人在商业竞争中处于重大的不利地位,竞争的对手由于从行政机关提供的文件中,知道他本来不知道的情况,会得到很大的利益。如果私人向行政机关提供的信息已为社会一般公众所知悉,或者已为竞争对手所知悉,行政机关公开这些信息对提供信息的人没有损害时,则行政机关在有人要求得到这项信息时,不能拒绝公开。”其他的一切信息,如受让方信息、出价等等都不能称为商业秘密,成为拒绝向公众公开的理由。这样便可以从源头上防止行政机关以此为口实,拒绝公众公开土地出让信息的要求。
　　(二)建立土地“专家定价”制度
　　随着各国政府对土地管理在整个国家社会进步和经济发展中地位和作用的认识不断提高,各国土地管理部门的管理职能亦发生了转变。许多国家特别是一些市场经济发达国家,如英国、日本、美国等,土地管理的重点已由微观管理、具体管理转变为宏观管理,从社会总体利益出发,履行宏观调控职能和社会管理职能。政府土地管理部门的职能主要是制定实施土地利用规划和土地政策,保护土地资源和规范土地市场。与此同时,将土地登记、地价评估等事务性工作交由市场中介服务机构代理。无数司法实践又进一步证明,能否有一个机构——真正站在中立的角度,秉持独立判断的精神对事实进行判断,是解决目前土地出让过程中的不透明现象的重要手段。
　　笔者认为,应该建立一个独立于行政机关之外的土地价值评价机构,它的组成人员可以参考仲裁制度,选任大学或社会中相关专业的优秀人才,对待出让使用权的国有土地给予价值评估,并通过多媒体手段,在土地出让交易之前一定期限公示,供公众查询。
　　
　　四、结语
　　
　　经过改革开放三十年,我们总结正反两方面经验可以得出以下结论:要根治中国现存的腐败现象必须要建立起一套新的治理体制,从源头将腐败行为扼杀。而信息公开机制必然是这一体系中的重要组成部分,将出让国有土地的信息公开其作用,是把今后工作的重点转移到“防范”上来。笔者认为香港特区高效利用土地的经验实有其值得借鉴之处,现在的当务之急是建立一套土地出让的信息全程对社会公开,接受公众监督的制度规范。当然,我们也要清楚地认识到,治理土地腐败将是一个庞大、复杂且长期的系统工程,不能一蹴而就,信息公开机制建立的同时还要辅以新的财政制度、干部任免制度等等的配套机制。
　　
　　注释:
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作者：朱婧鑫　周实