【出处】《江苏行政学院学报》2009年第1期
【摘要】基于法律移植的必然存在、司法制度创造性转换的内在需求、司法发展规律的趋同之势，应当在“知己知彼”的前提下借鉴外国司法改革的经验。概言之，外国司法改革主要体现出的公正与效率兼顾、司法民主化与专业化并进、限制权力与保障权利结合、诉讼主体合作与程序多元互补等特点和趋势对我国的司法体制改革有借鉴意义。
【关键词】司法改革；司法规律；经验借鉴
【写作年份】2009年


【正文】

　　司法制度和司法活动是在特定的社会环境和历史背景下形成和运作的。随着诉讼制度在清末民初被引进移植，与之相伴随的西方诉讼文化也在国内得到传播。在区域文化的封闭体系对外来文化产生排斥的“文化冲突”[1]过程中，传统文化需要迎接挑战、扬弃自身，实现创造性转换。我国现代司法制度的建设和改革绝不是一个简单的移植或模仿过程，我们既不能简单地把某一西方国家的司法制度直接照搬到我国社会，也不应因为国情的特殊而拒绝接受人类先进的法律文化和司法制度及理念。“法律移植是法律进步、发展的永恒主题，只要国家存在一天，各国之间的法律，总会呈现出先进和保守、发达和落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象。”[2]中国诉讼制度改革在弘扬中国传统文化(如注重法院调解、强调社会和谐等)的同时，也应当借鉴西方诉讼制度赖以存在的一些根本性东西(如程序公正的理念和制度)。各国司法制度在回应社会需要、独立的价值追求和自身的发展规律等方面已有趋同之势。从某种意义上说，我国的司法改革是一个借鉴的过程，但重要的是必须立足本国国情，“知己知彼”，取人之长，为我所用。

　　一、公正与效率兼顾

　　公正和效率是司法活动追求的两个基本目标，与此相关的论述可谓汗牛充栋。这种说法可能会有只顾“两点”，不及其余(如自由、秩序、安全等)的质疑。不过，这二者的“辩证统一”也正可以从一个侧面说明诉讼价值的多元协调。兼顾公正与效率必然要在法官权力和当事人权利之间作出适当划分，既有正当程序所要求的对抗与制衡，也有特定情形下的让步与合作，从而交错变化为多元化的程序。此外，还必须注意的是，简易程序追求效率价值的同时仍然必须坚持公正的底线。

　　在刑事司法领域，世界各国解决诉讼迟延问题的举措是简化诉讼程序，扩大简易程序适用范围，规定举证期限和审判期限。首先是简易程序的采用。[3]如美国的辩诉交易，法国、德国、意大利、日本等国实行的处刑命令，各国刑事程序中的简易裁判程序。其次是减少诉讼环节，如英美等国的罪状认否程序，常常导致法官直接定罪和处刑，从而简略了组织陪审团进行听证和辩论程序。最后是对特殊程序的采用，如交通案件速决程序、少年案件程序。[4]当然这些都是在坚持公正的前提下进行的。在民事司法领域，作为诉讼超级大国的美国主要面临诉讼案件数量大幅度增加和诉讼费用高昂。[5]1990年12月，美国国会通过了《民事司法改革法》对法院进行一定程度的改革；1998年10月通过了世界第一部专门的ADR立法《替代性纠纷解决法》，规定联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR。在美国，民事诉讼证据开示程序、审前会议、公共政策性案件等使美国的法官已从超然裁判者，转变为类似于行政人员的“案件管理者”。[6]而在德国，目前民事司法改革亟待解决的问题是如何以有限的资源投入在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件。德国《民事诉讼法》自1877年颁行以来，已经进行了近百次修改。晚近几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》、1990年12月17日的《简化司法程序法》以及最近一次(2001年)对民事诉讼法的修改。在英国，20世纪90年代的民事诉讼改革以“接近正义”为目标，在负责这项改革的沃尔夫勋爵发表的《接近正义》中期报告(1995)和最终报告(1996)的基础上，英国于1998年公布了新《民事诉讼规则》，并于1999年4月26日正式施行。截至2008年6月30日，该规则共进行了46次修改。针对程序复杂、耗费较大、诉讼拖延等方面弊端，沃尔夫勋爵提出的司法改革原则以及新的分配正义诉讼哲学主张，都体现在英国新《民事诉讼规则》中。

　　二、司法民主化与专业化并进

　　司法的民主化改革是世界各国的一个共通的特点。例如，在日本，作为司法改革的重要内容，于2004年5月正式通过了《裁判员参加刑事裁判的法律》；之后，又于2007年7月通过了《裁判员参加刑事裁判的规则》。根据日本司法改革的进程，上述立法确立的裁判员制度将于2009年5月正式生效并付诸实践。日本裁判员制度是一种颇具特色的国民参与司法的制度。在裁判员选任方面，它吸收了英美等国陪审团制度的经验；在裁判员职权方面，它借鉴了德、法等国参审制度的做法。日本的检察审查会制度是国民参与司法的又一重要制度，由公民审查检察官的不起诉处分决定是否妥当，以便对检察官的起诉裁量权进行监督和限制。为了提高监督实效，修改后的《检察审查会法》则规定：检察审查会作出起诉决定后检察官仍不起诉的，检察审查会可以再次决定起诉，并由裁判所指定的律师代替检察官提起公诉。此外，韩国国民参与刑事裁判制度也富有特色。为了提高司法的民主性和正当性，韩国于2007年6月1日制定颁布并2008年1月1日实施的《关国民参与刑事诉讼的法律》(法律第8495号)在刑事诉讼中正式引入陪审团审判制度。在俄罗斯，广大民众把陪审制的重建看作是刑诉制度改革乃至全部司法改革的“核心”和“中心环节”。[7]“立法者力图通过由普通民众组成的陪审团取代职业法官来裁断公民是否有罪，以确保法庭审判不再仅仅沦为对侦查结果的草率审查，而成为完全意义上控辩两造的理性对抗的新格局。[8]

　　专业化是人类社会发展的需要，也是人类社会发展的趋势。在民事司法中，从私力救济到公力救济的纠纷解决发展过程也是纠纷解决的专业化程度提高的过程。公力救济的权威源于其专业而不仅仅是强制。在刑事司法中，近代以来，世界各国开始出现专门负责犯罪侦查/刑事公诉/刑事审判的刑事司法官员，以及专门负责刑事辩护的律师等，这也是刑事司法职能的独立化，刑事司法人员的职业化，刑事司法工作的正规化；而且，随着刑事司法工作越来越专业化，刑事司法人员在不同层面上出现专业化分工。一方面，专业化是推广法治原则的要求，要求司法行为“中规中矩”；另一方面，专业化也是回应纠纷新类型和犯罪智能化、技术性的要求，要求司法技能“与时俱进”。

　　三、限制权力与保障权利结合

　　尊重人权和保护人权是人类社会文明进步的标志，以权利为本位是现代法治的基本精神和原则。根据现代法治的精神，权利是权力的本源，权利应该优于或高于权力；而权力应该是权利的后盾和保障。而且，在社会生活中，权力很容易膨胀和滥用，并成为权利的侵害者，因此，为了保障权利，必须制约权力。法治的基本目标是要以法的精神为基础，建立一种稳定且良性运转的社会秩序。法治的基本内涵包括两个重心和一个基本点。[9]所谓“两个重心”，包括法律的制定和法律的实施。所谓“一个基本点”，就是治官限权，即“为官者不得违法”。这首先“有良法可依”，还要坚持“依法办案”的原则。“依法办案”之要旨就在于依照法定的程序办案。各国的刑事司法改革总体上体现出从传统的注重打击犯罪到现代的注重保障犯罪嫌疑人和被告人基本人权的目标转向。例如，《俄罗斯刑事诉讼法》最主要的特点是在司法价值取向上由同犯罪作斗争转向保护公民的自由与权利，扩大了追诉对象和辩护人的权利。改革后的刑事辩护制度实现了根本性的转变，辩护人的地位也获得了大大的提高。其一，扩大辩护人参与诉讼的范围：辩护人不仅可以在公民被提起诉讼之时起，就可以获得辩护人的帮助，而且对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告人免除其法律帮助的全部或部分费用。其二，增加辩护人的诉讼权利：介入诉讼后的会见权不受时间和次数的限制；辩护人有权在提起控诉时在场，参加讯问犯罪嫌疑人和被告人等调查活动；同时，辩护人有权了解犯罪嫌疑人、被告人被指控的案件的材料和证据材料。

　　此外，被害人的权利保护也不应被置于“被遗忘的角落”。在有些情况下，被害人的利益与打击犯罪的社会整体利益并不一致，因为在具体案件中某个被害人所强烈追求的未必都是社会全体成员对打击犯罪的需要。从这个意义上讲，刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系，即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡，全面合理地保护人权。

　　不过，在某些国家也存在着相反的趋势，例如，9·11事件后，美国政府为了有效地打击和遏制本土的恐怖犯罪活动，在刑事诉讼领域展开了一系列的变革。变革的基本方向是扩大联邦政府的刑事侦查权力，这使得公民的宪法权利遭到侵蚀，进而改变了社会安全与人权保护两大价值目标之间既有的平衡关系，同时也影响了司法权与行政权之间的基本宪政结构。尤其是2001年9月国会通过的“爱国者法”，对恐怖主义犯罪和恐怖分子做了模糊界定，扩大了打击和追诉对象的范围；赋予行政执法部门羁押外国人几乎是无限的权力；扩展了联邦执法部门在刑事侦查活动中的权力范围，使刑侦手段更加灵活多样，更加富有效率。[10]又如，英国2002年7月《司法改革白皮书》强调对犯罪的控制和案件事实的查明，这在一定程度上也将是以牺牲被告人的利益为代价的。

　　四、诉讼主体合作与程序多元互补

　　现代社会多元的价值需求决定了司法程序的多样化。为了应对犯罪高峰和诉讼爆炸，司法效率某种程度被摆在了“优先”的地位。作为美国法律制度核心的对抗制诉讼的社会价值是将诉讼主导权赋予当事人(通过其代理律师)行使，但是也有其零和博弈的底蕴。因此，出现了通过“合作”诉讼缓和对抗制模式的实践范式，在摒弃零和博弈之不利后果的前提下，尽可能地放大对抗制所独具的社会效用，或者以当事人在依然保留对诉讼结果的主导权的前提下提高替代诉讼的协作型纠纷解决机制的应用；或者在对抗制模式常见的竞争框架范围内强化合作。辩诉交易是美国刑事司法制度中重要的组成部分，美国每年大约90%以上的刑事案件，都是以辩诉交易的方式结案解决的。这种方式尽管备受质疑，但是它有利于实现更高层次的社会效益，大大提高了办案的效率，节约司法资源，这使得辩诉交易在美国由地下转向合法(直至20世纪70年代，联邦最高法院才在判例中予以认可)，并且由一国推广至英国、加拿大、俄罗斯、西班牙、意大利、德国等国家。

　　司法和谐的价值也促进了司法模式的多样化。例如，近年来，一些国家尝试在刑事司法活动中引入调解的机制，而且从系统的角度采取各种措施来实现“恢复性司法”，即促使那些因一念之差或其他偶然因素而走上犯罪道路的人(尤其是未成年人)回归健康正常的社会生活。一些特殊程序的设立也体现了程序多元的特点。例如，在日本，少年诉讼程序、强制医疗程序以及被害人参与诉讼程序都是对常规程序的补充。

　　在民事司法方面，英国以公正审理权(或正当程序权)为国民的程序基本权，在宪法和普通法中皆有表现，不仅包含公正审判的权利，而且包含诉诸法院的权利，1999年实施的新《民事诉讼规则》的首要目标就是确保法院公正地审理案件，其主要措施包括降低诉讼成本、实施法律援助政策、加强法官对案件的管理、设置多元诉讼程序等。加拿大、美国等国也都采取了多种形式加强法院对案件的管理。[11]可见，在某种程度上，程序的规范化从公正审判转移到保障诉权，从对抗制转化为管理制，强调当事人对抗与法官管理、普通程序与多元程序相辅相成。

　　法国1975年颁布的新《民事诉讼法》，突破1806年拿破仑时期《民事诉讼法》的观念，强调诉讼中的“合作”精神，即：一是实施法律援助制度和法律保护保险制度，保证平等行使诉权；二是减轻上告的负担。后者包括：(1)强制实行法国最高行政法院律师制度；(2)在1967年设置调查法官制度协助主审法官基础上于1984年又新设调查官减缓上告法官审判任务过重的问题；(3)1978年在最高法院设置选择系属制度对上告理由进行判断而直接作出受理、驳回或者撤销的简易处理。这三项措施以既存上告制度为前提，还推出意见照会制度(如同我国的请示答复制度)对上告制度进行根本性改革；三是简化诉讼程序和手续，防止诉讼迟延；四是以丰富多元的ADR制度对仲裁和诉讼进行有益补充，等等。通过这些措施寻求法官权力和当事人权利之间的平衡。[12]

　　德国百余年来经过百余次修改的民事司法的发展方向从当事人进行主义到当事人自由逐渐被限制、法官干预逐渐加强，这分别体现了自由资本主义和垄断资本主义法律的特点。[13]2002年1月1日新《民事诉讼法》正式生效。新一轮改革的主要内容，一是通过增加法官的阐明义务、扩大独任审理来实现一审程序的强化；二是重新构建了上诉条件和方式，由此重构审级功能，增强初审法院裁判对当事人的影响力，限制上诉数量；三是多元化纠纷解决机制的推广应用。该法第278条规定强制性的“和解辩论”程序，即所有的民事诉讼在口头辩论之前必须有一个善意和解的协商程序。[14]

　　在民事司法中，现代西方各国“简易程序”名目各异，大致包括：(1)小额诉讼程序，适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件；亲自诉讼、口头进行、非专业化；职权主义介入较多，注重调解；较低的诉讼费用标准；赋予当事人选择权；法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到一定限制，当事人一般不允许反诉，原则上实行一审终审制。简言之，小额诉讼与普通诉讼程序完全分离，小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序，毋宁说是一种替代性纠纷解决机制(ADR)。(2)大陆法系国家的“简易普通程序”，即普通程序的简化形态。(3)大陆法系用于分流金钱诉讼的督促程序。(4)普通法系国家用于分流形式性问题和程序性事项的即决判决程序和与之类似的“根据诉答状作出的判决”及“作为法律事项的判决”。当然，各种简易程序也是在一定理念基础上根据或单一或多样的不同价值取向进行设计的。

　　在20世纪，各法治国家围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利，掀起了接近正义运动的“三次浪潮”[15]，从创立和完善诉讼周边制度到现代型诉讼(扩散性利益司法保护)再到构建诉讼外争端解决机制(ADR)，纠纷解决的功能逐渐从法院向社会化的ADR转移，形成诉讼外纠纷解决机制与诉讼之间一定意义上的“竞争”关系。指导ADR运动的两大方向，一是接近司法或正义指向ADR，从量上对诉讼进行分流；二是自治或自律指向的ADR，从质的角度改善和缓和司法和诉讼的固有弊端。总体而言，ADR除了具有缓解诉讼压力还有社会合作和自治的意义，并且对司法起着量的分流和质的改善的作用，不过正式的诉讼和非正式的ADR之间面临着正式的程序正义和自由裁量的个别正义之间的适度平衡，ADR的运作及其对司法及法治的积极作用，从根本上只能是一个相对合理和不断调整的过程。ADR的发展与司法改革的互动发展，促生新型非正式司法程序的发展如简易程序、小额程序、社区法院等，使法院承担促进、协调和制约监督ADR职能，促进传统诉讼文化向合作和解性转化，促进当事人在纠纷解决程序中的参与程度，以及改变法律教育和法律职业传统思维方式等。无论是美国迅速发展的司法ADR制度、英国的民事司法以“尽可能避免诉讼”为基本目标的改革方案和ADR具体措施的逐步应用、德国的自治取向的起诉前调解前置，还是日本的以行政主导建构而形成的司法与行政合一体制的管理型纠纷解决模式，都表现了ADR机制与诉讼制度的相互补充。

　　五、结语

　　改革并不是追逐潮流和随波逐流，要尊重司法自身的规律，尽管司法更多地体现了一种地方性知识。基于文化传统、政治制度、社会经济状况等的差异，各国甚至一国之内司法体制的多样性并不能使我们对各国司法改革的既有经验和基本规律探寻望而却步，虽然这种探索可能有以偏概全的弊端，我们更愿意相信这有一种以点带面的优势。当代中国的司法改革面临着诉讼制度的形式合理性和程序公正两大任务，同时又面临着如何回应西方国家法治现代化之后的司法改革潮流和趋势，即在诉讼中淡化形式合理性和程序公正，而强调实质合理性和诉讼效益。无论是强调“接轨”西方后现代法学的理论和改革实践，还是呼吁从中国人的社会生活中创造中国的“本土”法制，都无法改变各国司法体制相互借鉴和融合趋势。

　　司法更多的是一种实践的事业，对司法客观规律的探索有时又不得不让位于司法实践者。作为一种地方性知识的司法活动，在其中摸爬滚打的司法操作者本人对司法改革才最有话语权。[16]体现在工作机制上，非正式制度甚至较正式制度更举足轻重。[17]我国人民监督员和人民陪审员、“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”在司法领域的落实，使得在多方参与的司法活动中能动的法官往往也并不是一锤定音者和社会规范铸成者。法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(如自然法)或者某个外在的力量(如国家强制力)，而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。司法供给面的扩大使得司法的利用更为便捷。司法不应该再是“官僚的司法”，而应该是“市民的司法”。[18]




【作者简介】
齐树洁，厦门大学教授。


【注释】
[1]司马云杰.文化社会学[M].济南：山东人民出版社，1997.372.
[2]何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学2002，(3).
[3]刑事简易程序理论模式包括主体简化模式和方式简化模式两种。前者包括独任审判、自诉、缺席审判等，后者是主要的简易程序模式，其主要部分——纵向模式包括：认罪处刑程序、辩诉交易程序、处刑命令程序。马贵翔：《刑事简易程序概念的展开》，中国检察出版社2006年版，内容提要。
[4]参见宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第20页。
[5]齐树洁.美国司法制度[M].厦门：厦门大学出版社，2006.21-23
[6]宋冰.读本：美国与德国的司法制度与诉讼程序[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[7]]黄永鹏.俄罗斯刑事诉讼制度改革评述[J].东北亚论坛，2003，(3).
[8]陈瑞华.陪审团制度与俄罗斯的司法改革[J].中外法学，1999，(5).
[9]何家弘.刑事司法的十大发展趋势[J].燕山大学学报，2005，(1).
[10]秦策.9·11事件后美国刑事诉讼与人权保护[J].江苏警官学院学报，2003，(6).
[11]参见齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，第499-503页。
[12]参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第389-396页。
[13]德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀栻译.北京：中国法制出版社，2001.
[14]姜保忠.德国新一轮司法改革及其对我国的借鉴意义[J].西北民族大学学报，2007，(5).
[15]范愉.ADR原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社，2002.
[16]Pinheiro,Armando Castelar.Judiciary,Reform and Economics:The Judges View point(July2003)[J].IPEA Working PaperNo.966.
[17]Walker,Christopher Jay.Toward Democratic Consol-idation?The Argentine Supreme Court,Judicial In-dependence,and the Rule of Law[J]. Florida Journal of International Law，Vo.l18，pp.745-806,2006.
[18]陈文华.当前中国司法改革的路径思考[J].河北法学，2007，(11).