【出处】《山东警察学院学报》2011年第4期
【摘要】始于20世纪90年代初的中国民事司法改革，系在学界的推动下由最高法院主导的，由于某些原因而在民事司法实践中迅速地遭遇了重大挫折。当前由中央政法委主导的民事司法改革看似走回头路，实是党为了纠正误入歧途的民事司法改革而作出的艰苦努力。我国未来的民事司法改革应当在坚持党的领导与坚持学术性之间取得平衡，如此方能建成中国特色社会主义民事司法制度。
【关键词】民事司法改革；最高法院；中央政法委
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、最高法院主导下的民事司法改革及其评析

　　我国第一个阶段的民事司法改革，是由实务部门和理论界共同推动的。在这个阶段的司法改革进程中，学界的理论成果对民事司法改革起到了重要的指导作用。在学界的推动下，最高法院以西方法治国家的民事司法制度为标杆，先后采取了一系列的改革措施。

　　（一）改革措施

　　1．民事司法理念的革新。在民事司法改革进程中，最大的变迁莫过于民事司法理念的革新。众所周知，我国的民事司法实践具有“重实体公正，轻程序正义”的传统。这一传统的后果即是，现行《民诉法》在司法实践中并没有得到应有的遵守，甚至有被架空的趋势。学界一向对我国这一传统充满了批判，但缺乏应有的反思。在第一个阶段的民事司法改革进程中，程序正义理念优先于实体正义理念成为学界尤其是民事诉讼学界的主流观点；且被最高法院主导的民事司法改革所接受。因此，最高法院在推进民事司法改革的进程中，众多改革措施均体现了这种“先进”的民事司法理念。

　　2．民事诉讼模式的变革。学界普遍认为，民事司法改革之前我国民事诉讼模式是超职权主义。在民事案件数量不多的情况下，超职权主义民事诉讼模式在某种程度上确实能够保障实体公正；并没有受到当事人和实务界的批判。但是，随着改革开放的深入，我国的民事案件数量激增，尤其是经济发达地区的法官承受着极大的办案数量压力。在这种情况下，超职权主义已经不适应当时的民事诉讼形势，加上学界对超职权主义的批判，当事人主义的民事诉讼模式成为当时的理想选择。

　　3．审判方式改革。在我国司法传统中，非正规化开庭一直普遍存在。法官了解案情主要不是通过正常的庭审程序，而是在与当事人的不断接触的过程中。无论这种随意性的审判方式之结果如何，但其随意性显然受到了学界的普遍批判。同时，由于这种审判方式事实上需要占用法官大量的时间，随着案件数量的激增，实务界亦存在改革此种审判方式的呼声。因此，在第一个阶段的民事司法改革进程中，“一步到庭”的审判方式被引进。

　　4．民事证据规则的确立。现代民事诉讼实行证据裁判原则。[1]当事人证据能力的强弱决定了案件的结果。无论中外，多数案件的案情是清楚；只有少数案件需要适用证明责任予以解决。问题的关键在于，对于民事诉讼所需要的证据，由谁负责取得，如何取得，取得之后如何认定，即是证据规则所要解决的问题。在我国超职权主义的民事诉讼模式中，法官的调查取证权一直普遍存在；这一现象受到了学界的批判，当然亦随着案件数量的压力而受到了实务界的反思。在这种大的背景下，最高法院通过司法解释大规模地压缩法官在证据方面权力，并将举证责任交由当事人承担实为理所当然。

　　5．调解与审判关系变迁。在建国后的相当长一段时期内，调解都受到了超应然的重视；一些被强制调解结案的民事纠纷，背后饱含着部分当事人的屈辱与无奈；大量的调解书进入了强制执行程序，更体现了自愿性调解的失败——在真正自愿性调解的情况下，债务人应当主动地履行义务。尤其是进入改革开放之后，我国诉讼调解所具有的侵蚀法治原则的功能受到了学界的批判。同时，由于占用法官大量时间的调解亦面临着案件数量激增的压力，作为体现法治刚性原则的审判受到了前所未有的重视。调解在第一个阶段的民事司法改革中被边缘化。

　　（二）评析

　　不可否认，由学界推动和最高法院主导的民事司法改革取得了重大进展，无论是学界、实务界还是当事人的法治素质都得到了一定程度的提升，民事法治事业的基础已经初步形成。但是，第一个阶段的民事司法改革亦存在严重的问题，主要表现在以下几个方面。

　　1．民事司法改革由最高法院主导，缺乏宏观性和全局性。“从拉班特至凯尔森、从贝格鲍姆至戈尔德施密特一直都很希望实行法律实证主义：让法律远离意识形态。但是这种希望只是一个幻觉。诉讼法缺乏政治抵抗力和意识形态抵抗力。”[2]民事司法改革属于我国政治生活的重要组成部分，需要一个能够掌控全局的领导者主持。最高法院主导的民事司法改革，必然具有天然的局限性，即将改革的范围限于民事诉讼改革，不可能也无力将其扩展到整个民事纠纷解决机制。更为重要的是，即使是民事诉讼改革，某些问题的解决亦非最高法院本身能够解决的。比如，如何司法地方化问题、体制外的干预司法问题等。

　　2．民事司法改革为最高法院主导，具有一定的非中立性色彩。由最高法院主导的民事司法改革，尽管在客观上起到了推动法治进步的作用，但相当一部分改革措施带有维护部门利益的痕迹；而丧失了应有的客观、中立的立场。无论是民事诉讼模式改革、审判方式改革、民事证据规则改革还是调解与审判关系的变迁，均含有大量的减轻法官工作负担，而将义务转移给当事人的规定。客观地说，从当事人诉讼模式出发，最高法院的主导的民事司法改革关于这些方面的规定并没有问题；但真正的问题，当事人主义诉讼模式的推行需要一系列制度的配合。如果缺乏相应的制度背景，这些改革措施无疑会导致某些案件的不公正，甚至在司法实践中造成了严重的问题。

　　3．学术研究相对滞后，缺乏对西方法治国家民事司法制度最新进展的把握。在第一个阶段的民事司法改革进程中，学术研究主要以西方法治国家落后的甚至被淘汰的理论和制度作为借鉴的标杆，无疑起到了不良的作用。且不说19世纪末期的《奥地利民事诉讼法》即实行了社会诉讼观念，就连德国早在20世纪初期即认识到“民事诉讼中完全的当事人主义（尤其是当事人进行主义）是不切实际的、非社会的”[3]从而修改了本国的民事诉讼法。在20世纪90年代的中国，学界还过分强调当事人主义诉讼模式，[4]学术研究的滞后性不言而喻。以这种西方法治国家修正前的理论指导我国的民事司法改革，不但造成了我国民事审判权的缺位，而且同时造成了审判权的失范。[5]

　　4．民事司法改革相对脱离国情。到目前为止，我国经济社会发展仍处于不平衡状态。全国各地的民事纠纷形势亦不一样。对于复杂多样的民事纠纷类型而言，希望全部以审判中心主义解决民事纠纷显然是不实际的。正如某基层法官对民事司法改革的评价，“整天讲实事求是，实际上经常最不实事求是。我们基本上还是一个农业社会，农村占中国的绝大部分，这不论是人口，还是从地域面积上都是这样，但有多少法律能够反映中国农村的现实情况呢？”[6]相对脱离国情的民事司法改革，对那些经济相对发达的城市来说也许不会出现严重的问题；但对于整个国家的民事诉讼来说其结果是可想而知的。

　　二、中央政法委主导下的民事司法改革及其评析

　　1997年，党的十五大报告中首次提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。2003年，党中央根据中央政法委的请示，成立了中央司法体制改革领导小组，全面领导司法体制改革，形成了中央政法委主导司法体制改革工作的格局。[7]在中央政法委的主导下，我国的民事司法改革迅速采取了一系列最高法院无力单独完成的改革措施。

　　（一）改革措施

　　1．实体正义理念重新受到重视。我国学界曾经甚至到目前为止仍有部分学者持有一种不正确的观点，即认为程序正义优于实体正义。某些学者认为案件事实很难查清，只要程序公正，不管结果是否符合事实都是公正的；且相当一部分学者认为在英美法系即是如此。首先，这是对查清案件事实的一种误解。对于审判来说，并不需要查清案件所有的事实，而仅仅需要查清案件的基本事实。其次，这种观念也属于对英美法系民事司法的一种误解。英美法学者亦认为，“所有的程序都寻求实现正确性。”[8]因此，“重实体，轻程序”固然不对；但把程序正义置于优先于实体正义的位置，亦属于矫枉过正。在中央政法委主导的民事司法改革中，实体正义理念重新受到应有的重视，纠正了以前的错误做法。

　　2．多元化纠纷解决机制基本形成。2009年，最高法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。该司法解释是经过中央批准的，且非诉讼纠纷解决机制的建立及其与诉讼机制的衔接问题也并非最高法院能够决定的。因此，在中央政法委的正确主导下，民事纠纷的类型化解决机制初步形成。在多元化纠纷解决机制中，社会调解、行政裁决、民事诉讼、仲裁、公证等针对不同类型的民事纠纷，各自发挥解决纠纷的作用。

　　3．和谐社会的构建中，调解重新受到重视。2006年，党的十六届四中全会首次全面提出构建和谐社会，对民事司法改革提出了新的要求。在和谐社会的构建中，“案结事了”成为民事司法的重要内容。为了追求“案结事了”，诉讼调解重新受到重视。在某些基层法院，甚至实现了“零判决”，即全部以调解结案。[9]同时，不但诉讼调解受到了重视，而且社会调解亦受到了一定程度的重视。

　　4．证据规则在某种程度上得到了缓和。如果说在超职权主义阶段，我国法官依职权调查证据也存在一定问题的话；那么，最高法院制定民事证据规则的司法解释之后，我国民事证据规则的严重缺陷只不过换了内容，即由法官主导换成了由当事人承担且无程序保障。比如我国民事证据规则过分强调“举证责任由当事人承担”，未能厘清当事人与法院在证据收集上的关系，当事人的证据收集权利缺乏程序保障等。这些缺陷影响了司法公正的实现和司法效益的提高。[10]后来，由于某些民事证据规则不适合中国当时的国情，相当部分刚性规定得到了一定程度的缓和。比如，证据规则失权在经过一定时期的司法实践后并没有得到严格的遵守。

　　5．审判方式改革的多样化发展。在世界范围内，民事诉讼案件数量的增加是一个普遍现象。在这种背景下，各国法官都面临着严重的审案压力。面对这种审案压力，不同的国家采取不同的措施。比如，虽然美国的民事案件超过95%在庭审之前即解决了，即是在民事审前程序中解决的。[11]我国的民事案件数量自从1998年500万件后，除2003年略低于这一数量外，一直高于500万件。[12]所有这些民事案件以普通一审程序审理是根本不可能的。因此，我国逐渐建立并完善了民事案件繁简分流机制，不再将希望全部寄托在一审普通程序上，而是充分发挥了简易诉讼程序在解决纠纷中的作用。仅2008年适用简易程序速裁速决的民商事一审案件就达356万余件，占一审案件总数的66.22%。[13]

　　（二）评析

　　在中央政法委的主导下，司法的人民性、调解政策的转变和“三个至上”的提出被许多人误解了民事司法改革，甚至认为司法改革在走回头路。即使不赞成司法改革在走回头路观点的学者亦认为司法改革趋缓或进入休整期。[14]笔者认为这既不是司法改革在走回头路，亦不是进入了休整期；相反，中央政法委主导的民事司法改革正逐渐走向建设科学的中国特色社会主义司法制度道路上。

　　1．民事司法改革逐渐具有中国特色。同样为西方法治国家的德国和美国，在民事司法制度上即存在重大甚至是根本性的差异。[15]事实上，“世界上并不存在绝对普遍适用的司法理念。发达国家的司法制度是与其特定的政治、经济制度和文化传统相适应的”。[16] 中央政法委主导下的民事司法改革，逐渐建立和完善了中国特色社会主义司法制度。比如，对于审判委员会制度，《人民法院第二个五年改革纲要》仍然强调要建立并完善审理机制，属于典型的西方法治国家思路；而《人民法院第三个五年改革纲要》重新提出将审判委员会办理案件的机制改回“讨论制”，从而不同于西方法治国家的制度。[17]同样，多元化纠纷解决机制亦属于中国特色的民事司法制度之重要内容。

　　2．民事司法改革具有宏观性和全局性。民事司法改革是一项系统工程，涉及众多复杂的因素，需要一个强有力的机构负责。此前，最高法院主导民事司法改革，问题之一即是无力协调其他国家机构积极配合。而司法统一是现代法治国家的基本原则，司法改革缺乏宏观性和全局性时，不但民事司法改革的深度受到制约，而且亦会损害司法权威性。中央政法委作为党中央的一个工作部门，一个重要的职能即是“组织推动政法战线的调查研究工作，推动政法工作改革”。因此，中央政法委虽然在具体业务上不领导最高法院，但其主导下的民事司法改革显然比最高法院主导下的民事司法改革更具备宏观性和全局性。

　　3．具备了中立性，总体路线正确。凡是改革，均是对既得利益作出相应的调整。如前所述，最高法院作为民事司法的重要主体之一，在民事改革进程中难以保持中立之地位。事实上，第一阶段民事司法改革既有最高法院推进司法现代化的原因，亦有法院系统面临民事案件数量激增从而减轻工作压力之原因。许多改革措施虽然亦考虑司法的现代化，但较多地考虑了法院的利益，从而牺牲了当事人的权利，甚至某种程度上不利于实现司法公正。中央政法委作为领导政法机关的党的中央部门，在民事司法改革中并没有自身利益，从而具备了中立性，能够较好地平衡法院与当事人、社会三者之间的关系。

　　4．民事司法改革中理论引导方面存在一定的不足。当前的民事司法改革具有强烈的实用主义色彩；而缺乏科学的理论指导。这一问题在许多民事改革措施中均有体现，比如我国当前的强制执行改革。自从1991年《民诉法》规定司法拍卖市场化——即委托拍卖机构实施以来，最高法院先后通过一系列司法解释不断地强化司法拍卖的市场化。关于执行改革，“总的感觉是尽管多年来法院方面费尽心力，却没有从根本上解决问题，执行还难，执行还乱”。[18]对于司法拍卖市场化的弊端及其改进措施，学界亦缺乏应有的研究，更谈不上体系化的研究。

　　三、民事司法改革的未来之路

　　从总体上讲，中央政法委领导民事司法改革的综合能力显然高于最高法院，其主导下的民事司法改革亦取得了显著的成就。但是，中央政法委主导下的民事司法改革亦存在一定的问题，有加以改进之必要。我国未来的民事司法改革应当继续加强党的领导，同时强化程序法治理论的创新和指导，力求构建中国特色社会主义民事司法制度。

　　（1）我国的民事司法改革必须坚持党的领导

　　历史实践充分证明，中国共产党是全心全意为人民服务的党，它以人民的利益为最高利益。作为社会政治制度重要内容的民事司法改革，必须坚持党的领导。“历史经验表明，无论什么时候，只有坚持司法的人民性，司法制度才会有无限的生机活力；反之，偏离司法的人民性，司法工作就会陷入困境和险途。”[19]如果说第一个阶段的民事司法改革因追求精英主义而忽视了人民性，那么当前民事司法改革则恢复了我国民事司法的优良传统，即人民性。而只有中国共产党才强调民事司法的人民性；在一定意义上说，坚持党的领导与坚持司法改革的人民性实际上是一回事。我国是人民民主专政的国家，因此，我们的民事司法改革必须坚持党的领导。

　　（2）民事司法改革应当以宪法为根据

　　中央政法委要将我国政治制度和党的政策贯彻落实到民事司法改革进程中。我国在政治上实行的是人民代表大会制度，行政机关和法院分别对各级人民代表大会负责；而不是西方三权分立的政治制度。在我国的政治制度下，各级法院虽然在某些情况下具有造法的功能，但并不具有制约各级人民代表大会立法的功能。因此，对人民代表大会制定的法律和地方性法规，各级法院并不具有司法审查的功能。这是我国进行民事司法改革必须的原则之一。因此，那种认为法官应当是能动主义者的观点，[20]违背了我国宪法的规定，是我们在民事司法改革中必须坚决加以反对的。

　　（3）民事司法改革必须尊重民事司法的基本规律

　　民事司法作为一种纠纷解决机制，已经有几千年的历史；即使现代民事司法制度也有两百多年的历史。在民事司法改革的进程中，需要一套科学的、符合中国国情的民事司法改革理论。在这其中，主要要关注三大问题：其一，要处理好调解与审判的关系。宪法规定人民法院是国家的审判机关，行使审判权无疑是其基本职能。固然，我国法院应当强调调解，但不能把调解提高到不恰当的高度，甚至否定判决的作用；实践中出现的所谓“零判决”，就是违反基本的司法规律的，值得在改革中注意。其二，认真对待人民检察院的法律监督。在我国，人民检察院是宪法所规定的法律监督机关，民事诉讼法以及行政诉讼法和刑事诉讼法均规定了人民检察院的法律监督权能。加强检察机关的法律监督，也是司法实践的迫切需要。其三，应当进一步强调民事司法的人民性原则。司法民主化、司法为民是由我国国家的性质所决定的，应当继续以司法的人民性为指导，强化司法的民主化色彩，主要是要完善人民陪审员制度，使之能切实发挥应有的作用，体现出司法的民主性。

　　（4）系统地创建中国特色的社会主义民事司法制度

　　当前，我国某些司法已经具备了中国特色，并非象有些人所说的那样违反了法治原则，比如我国的审判委员会、案件请示和批复制度等。事实上，无论是审判委员会还是案件请示制度中的上级法院法官，均不行使证据审查权，而仅仅行使（根据证据）事实认定权和法律适用权。在证据已经固定的情况下，审判委员会委员和上级法院法官行使上述权力并不需要以参与庭审为前提。这些制度具有中国特色之社会主义司法制度的完善，还有很长的路要走。在这个过程中，不但需要理论创新，还需要相应的实践基础。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国法学会民事诉讼法研究会副会长。


【注释】

[1]邵明：《论民事诉讼证据裁判原则》，载《清华法学》2009年第1期，第124—130页。
[2]鲁道夫·瓦瑟尔曼：《社会的民事诉讼——社会法治国家的民事诉讼理论与实践》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第79页。
[3]同上注，第95页。
[4]关于民事诉讼模式的争鸣，韩波进行了梳理。时至今日，仍有相当一部分学者主张构建当事人主义民事诉讼模式。参见韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，载《当代法学》，2009第5期，第133—148页。
[5]肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第3—9页。
[6]信春鹰、葛明珍：《不同语境不同困境——关于司法改革的田野调查》，载张明杰主编：《改革司法——中国司法改革的回顾与前瞻》，社会科学文献出版社2005年版，第39页。
[7]沈德咏主编：《中国特色社会主义司法制度论纲》，人民法院出版社2009年版，第136—137页。
[8]阿德里安A·S·朱克曼：《危机中的司法/正义：民事程序的比较维度》，载阿德里安A·S·朱克曼：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。
[9]苏永通：《不按“法理”出牌的高院院长》，载《南方周末》2009年2月19日第A8版。
[10]奚玮：《民事当事人证明权保障》，中国人民公安大学出版社2009年版，第205—213页。
[11]托马斯·A·马沃特：《审前程序》（英文版），中信出版社2003年版，第14页。
[12]蒋安杰：《司法调研要用好用活统计数据——访最高人民法院研究室主任胡云腾》，载《法制日报》2009年7月8日第9版。
[13]佟季、刘泽：《数说人民法院审判工作60年》，载《人民法院报》2009年9月28日第1版。
[14]徐昕、卢荣荣：《中国司法改革年度报告（2009）》，载《政法论坛》2010年第3期，第3页。
[15]关于德国和美国民事程序的基本差异，详见米彻尔·亚当斯：《司法冲突——对美国和德国的审前证据开示程序、证据收集和调查以及诉费支付规则的经济学分析》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第755—774页。
[16]褚红军：《改革开放以来司法改革的回望与反思》，载公丕祥主编：《回顾与展望：人民法院司法改革研究》，人民法院出版社2009年版，第52页。
[17]学界普遍认为审判委员会行使司法权违反审判规律，事实上并非如此。参见李先伟：《审判委员会司法权之理论基础与制度完善》，载《中州学刊》2011年第2期，第79页。至于审判委员会行使司法权过程中存在的问题，则属于是否规范的问题。
[18]张志铭：《执行体制改革的想象空间》，载《人民司法·应用》2008年第21期，第51页。
[19]袁祥：《“偏离人民性，司法就会陷入困境和险途”——首席大法官王胜俊对人民法院“人民性”的所思所想》，载《光明日报》2009年8月13日第9版。
[20]杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》，载《现代法学》2009年第11期，第158—166页。