【出处】《政治与法律》2011年第8期
【摘要】基于两权分离理论而为股份公司设计的公司治理结构，对于有限责任公司并不完全适用。公司法应当基于我国有限责任公司的特点，不必过于强调“三会”的设置及其权力分配，而应当注重在股东之间利益平衡的基础上合理配置和设定股东间的权利义务，以公司自治为原则，构建多样性、灵活性的公司治理结构框架。我国《公司法》应当允许公司章程和股东协议在意思表示真实、不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部治理结构作出自治性安排。
【关键词】有限责任公司；公司治理；两权分离
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　按照通行的观念，我国属于大陆法系国家。依照大陆法系的公司法立法传统，我国《公司法》按照公司股权结构和股东对公司承担责任的方式，规定了有限责任公司和股份公司两种公司形态。鉴于有限责任公司与股份公司各自具有不同的特点，在应然意义上，《公司法》应当因规制对象不同而在公司治理结构的具体构建上有所区别。但我国《公司法》没有区分两种公司形式的不同特点而统一规定了相同的公司治理结构——基于两权分立的基本理念，借助三权分立制衡的原理，设计出一套既分权又制衡的制度架构，由公司股东（大）会、董事会、监事会等公司机关构成公司治理结构的基本框架，将公司的决策权、执行权和监督权分别由股东（大）会、董事会、监事会等公司机关行使，意图达到保护投资者的目的。[1]

　　我国《公司法》基于分权制衡理念而设计的公司治理结构，对于资合性质的股份公司是完全适用的，但是，《公司法》这种按照“结构驱动路径依赖和制度驱动的路径依赖模型”[2]而强制性地供给相关法律制度和规则，统一设计出一套对所有公司形式均“应当”适用的治理结构，未能充分考虑有限责任公司的具体特点和有限责任公司对于公司治理模式的实际需求。这样的规定不适应或者不完全适应我国现实经济生活中不同股本结构、不同规模的有限责任公司的需要。正如英国2005年公司法改革的理由之一所述：“当前，众多小型公司和私人公司不断涌现，其与公众公司有着不同的需求。而公司立法的一视同仁无疑给这些公司增添了不必要的麻烦和障碍。”[3]我国《公司法》应当基于我国有限责任公司的特点，借鉴大陆法系国家对于有限责任公司和英美法系国家对于封闭公司的治理结构立法设计的经验，构建多样性、灵活性的公司治理结构框架。

　　二、公司治理结构的基础是基于现代股份公司两权分离的事实

　　公司治理理论及相应的结构设计是为解决因两权分离所产生的代理成本问题而进行的制度设计，但有限责任公司并不具有两权分离的理论和实证基础。

　　（一）公司治理结构：基于现代股份公司两权分离的实际而进行的制度设计

　　两权分离理论，即公司所有权与控制权分离理论，是随着股份公司的产生而产生的，也因应股份公司的实践而丰富和发展。现代股份公司的发展所引发的“所有与控制的分离”，公司实际已由职业经理组成的“控制者集团”所控制。为了解决两权分离所引发的代理成本问题，确保资本安全和最大的投资回报，各国公司立法根据其经济社会发展的需要和具体的公司需求，提供了一系列的制度设计，通过建立一套既分权又能相互制衡的制度来降低代理成本和代理风险，防止经营者对所有者（股东）的利益的背离，从而达到保护所有者（股东）的目的。此即为公司治理。一般认为，按照公司治理这一命题产生与发展的逻辑，可以从狭义和广义两方面去理解公司治理。狭义的公司治理被认为是所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制，即通过一种制度安排，合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系，公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。[4]广义上的公司治理是按照共同体论（communitarians）而构建的，不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的人，公司不仅追求赢得股东价值的最大化，而且应当承担社会责任。[5]

　　公司治理结构则是依据上述公司治理的基本原理而由各国公司法所规定的股份公司内部机关的设置、权力分配和制衡的模式。一般认为，公司治理模式主要分为以英美国家为代表的“一元制（或称单轨制）”和大陆法系的“二元制（或称双轨制）”；“二元制”又可分为以德国为代表的监事会下设董事会制度和以日本为代表的董事会、监事会并列制两种模式。[6]在英美法系国家，美国在董事会内部分设内部董事和外部董事，并按分别享有经营权和监督权的模式建立了公司治理结构，英国则建立了以公司外部独立审计制度为特色的治理模式。

　　由此可见，公司治理结构的模式设计虽因各国的国情、历史、法律文化等因素而在具体的模式设计上有所不同，但公司治理的制度设计的初衷，是为了解决股份公司（公众公司）股权的社会化而产生代理成本问题，防止公司的实际控制者（经营者）对所有者（股东）利益的背离；其始终是以大型股份公司为参照的，其理论起源也是基于Berle和Means对美国200家大型股份公司的分析而在其论著《现代公司与私有财产》中所得出的结论。

　　（二）有限责任公司不具备两权分离的理论和实证基础

　　为解决代理问题而设计的公司治理模式和治理机制，无论是从起源和历史沿革、理论研究和实证分析等角度，均是以股权较为分散的现代股份公司为基点和参照的，“最为根本的是，当今我们思考问题的角度，在很大程度上必须以这些巨型单位为基点，而不是以私人企业大量的小型竞争单元为基点”。[7]然而，“在任何一个社会中，数量占多数的仍然是封闭型公司”。[8]为了适应中小企业发展的需求，有限责任公司因1892年德国有限责任公司法(Reichsgesetz betrefend die GeselLschaften beschrankterH afhzng)的颁布而诞生，“与股份公司相反，它不是从实践中产生的，而是由法学家和立法者一手设计出来的”。[9]其基本的设计理念，在于融合了人合性的无限公司和资合性的股份有限公司的优点，同时又克服了两者的不足，为投资者提供一种更便利、更有效的投资工具，以配合当时日益发达的中小企业的发展需求。“自有限责任公司法实施以后，德国有限责任公司之设立，如雨后春笋，盛极一时”。[10]

　　有限责任公司是建立在成员相互信任基础上的社团性中小型企业，各国公司法一般都对有限责任公司的股东人数的上限作了较为严格的限制。股东人数的限定性，使得股东亲自参与公司经营管理成为可能，股东个人与公司发展直接联系，双方休戚与共，不存在两权分离的理论基础和实证依据。从理论上，实现两权分离的最主要的一个条件，就是公司应当发展到一定规模，所有者已无力自己亲自经营管理。缺乏这一重要条件，投资者（股东）不会产生两权分离的需求。从实证加以考察，在有限公司和封闭公司，或者出于对自己管理能力的自信，或者出于对他人控制自己财产的不信任，抑或是出于节约管理成本的考虑，股东一般亲自参与经营管理，大多直接兼任董事、经理、监事等管理职务，公司的决定权直接掌握在股东手里，股东和董事高度重合，股东会与董事会高度重合。在英国，90%的有限公司股东不超过10人，董事与股东合一的现象十分普遍。[11]在德国，有限责任公司的数量有90万家，许多有限责任公司的出资人只有2到3人左右，并且大多数的出资人均积极地参与公司的经营与管理。[12]在我国，除国有独资公司、国有控股有限责任公司之外，中小企业尤其私营企业主要采用有限责任公司的形式，由投资者（股东）直接经营管理，有限责任公司90%以上由股东兼任董事、经理等高管。一位学者对福建泉州的有限责任公司进行了实证调查，在受调查的46家有限责任公司中，有32家公司没有设立董事会，占69.6%；董事全部由股东担任的公司有46家，占100%。[13]

　　因而，在有限责任公司内不存在股东请求分权与制衡的内在动力与需求，股东对于建立在分权制衡理论基础上的公司治理结构的要求并不迫切。这也决定了基于三权分立理论所设计的股东会、董事会和监事会的公司治理模式未必完全适用于有限责任公司，如果生搬硬套，结果只会增加公司的运行成本，效果也适得其反。

　　三、有限责任公司的人合性和契约性要求其具有不同于股份公司的治理结构

　　（一）有限责任公司的人合性特征要求不同于股份公司的治理结构

　　既然是吸收无限公司与股份公司之优点而产生，有限责任公司自然就既具有无限公司的人合性，又具有股份公司的资合性的双重特点，是股份有限公司的资金积聚功能和无限公司的人员凝聚功能的有机结合。有限责任公司具有资合性公司的最本质特征——有限责任制度，因而要求其建立合理的公司治理结构，在财务运算、经营运作等须独立于包括股东在内的任何人；但是，构建有限责任公司治理结构又必须兼顾其人合性的特征。有限责任公司的股东之间密切的相互信任、友好合作的关系构成有限责任公司的基础，对公司的组建成立、组织机构设置、公司业务开展及争议纠纷解决，乃至公司存续命运都具有决定性的意义。股东之间这种稳定的信赖关系，不仅是股东们愿意共同投资创业的重要前提和基础，也构成公司不可或缺的信用基础。该种信任合作关系正常存续，使得公司在决定很多议题时不是通过严密的制度来规制，而是通过彼此的谅解和妥协来达成。因此，一旦公司股东之间的信任合作关系受到破坏，就容易产生公司压迫、公司僵局等现象，对公司及股东均可能产生不利的影响。从司法实践看，许多公司的解散和纠纷都起因于人合性的破裂。[14]

　　有限责任公司的上述特征，要求对于有限责任公司的治理模式和治理机制的设置，不能仅仅考虑公司的资合性，而应当注重有限责任公司的人合性，充分考虑股东之间关系的协调和股东之间权利义务关系的界定和调整，以股东之间的权利义务关系和股东与公司之间的权利义务关系的设定作为有限责任公司治理结构的规则设计的重心。

　　（二）有限责任公司的契约性特性要求具有不同于股份公司的治理结构

　　与股份有限公司的股东众多和股权分散的特征不同，有限责任公司的股东人数具有限定性，这种股东人数的限定性使得有限责任公司的设立、运作均带有明显的契约性特征，并且这种契约能够经过充分的协商。虽然股份公司和公开公司也具有契约关系的特征，但由于股东人数众多而不可能充分协商。有限责任公司的契约性和协商的充分性特征，要求有限责任公司的治理结构的构建应当以股东会为中心，公司治理的一切权力归属于公司的股东会，由公司股东在契约自由的基础上，经过充分协商确定公司的治理结构，包括是否设置董事会和经理、是否设置监事会，以及公司的决策机制、执行机制等。

　　四、我国《公司法》对有限责任公司治理结构的规定过于僵化和单一

　　按照我国《公司法》第37条的规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”；有限责任公司应当设立股东会（一人公司除外），由股东会行使《公司法》第38条规定的各项职权。其实质上是将有限公司的股东定位为“出资人”，并以股东会会议的方式行使决策权。按照我国《公司法》第41条和第52条的规定，有限责任公司必须设置董事会或执行董事作为公司的执行机构，并应当设立监事会或1-2名监事作为监督机构。

　　《公司法》的上述制度设计，首先是将股东定位于“出资人”而非经营者，股东应当通过股东会会议的方式和途径发表对公司经营管理的意见，不能以股东身份而只能以董事身份管理公司事务，除了当选为董事外不能参与公司经营管理。这一假设并不符合我国有限责任公司的实践——有限责任公司股东在很多情形下并不是仅仅把自己定位为出资人的，而经常定位为“经营者”。其次，《公司法》规定的监督检查权属于共益权的范畴，应当以监事身份履行监督职责而不能以股东个人身份行使，以股东个人身份行使的权利仅包括“知情权”、分红请求权等自益权。[15]这种僵化的、强制性的公司治理结构的设计，增加了公司治理的成本，既无法最大限度地满足股东自我治理公司的切实愿望，也不能产生任何实质性的收益。

　　在有限责任公司董事会的设置上，《公司法》不应当先验性地规定有限责任公司必须在形式上设置“董事会”或者执行董事这样的公司内部治理机构，并配置董事会的职责。事实上，在有限责任公司中，不论是否设置董事会，也不论如何配置董事会的具体职责，其作用仍然服务于协调、处理股东与股东之间以及股东与公司之间的关系。[16]实践中，大多数有限责任公司的股东与董事会的成员是重合的，只不过为了遵从《公司法》的强制性规定而设置了不同于股东会的所谓“董事会”或执行董事。

　　公司监督权的行使也不必过分强调是否在形式上设置“监事会”或者监事这样的机构。在实践中，有限责任公司监事会的监督作用是有限的，其作用的大小完全取决于股东会或大股东的意志，因而，在有限责任公司治理问题上，是否设置监事会应当由公司自主决定。如果设置监事会，那么，监事会的职责范围、监督对象和监督内容、监督程序等问题都应当是可以自由选择的。我国台湾地区“公司法”关于有限责任公司中须在股东中指定执行公司事务的董事职务，不执行业务之股东，均得行使监察权之规定，可资借鉴。

　　有限责任公司相关法律规则应当是一种开放式的(open-ended)标准合同，以指引性和指导性规则和制度引导股东就公司事务进行充分的协商，给当事人的意思自治留存足够的空间，在股东未能协商或者未能达成一致时对股东的协议进行补充，而不能以强制性规则替代当事人的协商。但就我国《公司法》对于有限责任公司治理结构的有关规则而言，我国《公司法》对于有限责任公司的干预程度超出了合理的范围，对许多本应由公司参与者协商解决的事务进行了强制性的干预，破坏了有限责任公司本应具有的灵活、便捷的特性。在具体的公司法实践中，受到《公司法》规则僵化、任意性和指引性不足的影响，一些地方的企业登记管理部门在投资者（股东）登记设立有限责任公司时强制提供一些“标准”的章程，这些标准化的章程条款，均是照搬公司法的条文，并非股东协商一致的关于其权利义务的条款。更有甚者，如投资者事先拟定了不同于公司法明文规定的章程，则被登记管理机关要求更正，否则可能无法登记注册。这种僵化的规定不仅加大了公司治理成本，也导致公司法在促进中小企业发展方面作用受到了限制。

　　五、我国有限责任公司治理结构的考量和重构

　　基于上述分析论证，笔者认为，在公司治理结构相关规则的设计上，我国公司法应当基于有限责任公司与股份公司的不同特点而提供不同的制度框架，而不是僵化的统一的规则和结构。结合有限责任公司自身的特点，对有限责任公司的治理结构的设计主要可以从以下三个方面进行。

　　第一，尊重有限责任公司两权（所有权和经营权）未能彻底分离的现实，兼顾有限责任公司形态的多样性，提供灵活的治理模式。随着社会经济的发展，有限责任公司出现了各种形态。在我国，既存在中外合资的有限责任公司，也存在内资的有限责任公司；既有股东少、规模小、资本仅几十万元、经营额也不大的小规模有限责任公司，也有股东众多、资本金巨大的有限责任公司；既有普通的有限责任公司，又有一人公司和国有独资公司；既有民营的有限责任公司，又有国有的有限责任公司。不同的有限责任公司体现了不同的特点，客观上也要求公司法提供灵活的公司治理模式。依有限责任公司的契约性和任意性的特点，公司法作为标准契约的提供者，应当作出一些灵活性的、多样性的公司治理结构模式以供投资者选择，减少强制性的法律规则。从世界范围看，各国公司治理结构模式相互借鉴与融合，公司治理结构正朝着更加灵活的方向发展。这种灵活特性主要表现为以下三方面：一是公司治理结构模式更加多样化；二是公司治理结构更具可选择性；三是公司治理结构更具可转换性。以往单一的、不可选择亦不可转换的公司治理模式，正逐渐为多样化的、可供选择亦可转换的公司治理模式所替代。[17]

　　就有限责任公司等为代表的封闭性公司治理结构模式而言，股东或成员自己经营而免设董事（会）或监事（会）的做法，在两大法系中均较为普遍。[18]例如，公司立法多赋权股东亲自管理公司；公司机构的设置是自由的，依股东会的意思而决定是否设置和如何设置董事会或监事会；各种经营管理机构的规模、职权可以自由设定等等。在大陆法系，德国的相关公司法律规定，是否设置监事会，可依公司合同19自由选定（符合《参与决定法》等法律的强制要求而需职工或者雇员共同参与情形时除外）；日本公司法典第590条明确规定，除非章程另有规定，公司业务原则上由社员（股东）执行，不强制要求董事以及监察人的设置；法国的有限责任公司，采取经理经营的模式，经理既可以是股东本人，亦可以为股东以外的人；我国台湾地区“公司法”第108条则规定，董事人选应经三分之二以上股东之同意，从有行为能力之股东中选任，不执行业务之股东，均得行使监察权。在英美法系国家，没有股份有限公司与有限责任公司的形态划分，在封闭公司可不设董事会；对于上世纪末出现的有限责任公司（limited liability company，LLC），美国1996年《统一有限责任公司法》明确规定，该类公司的管理可分别采取成员经营或者经理经营的模式。

　　根据有限责任公司形态的多样性和契约自由原则，借鉴其他国家和地区的公司治理模式，我国《公司法》可以设定多种公司治理结构模式以供投资者进行选择，包括股东亲自管理公司的模式、不设董事会模式、不设监事会模式等等。如果公司股东自愿选择或者章程规定了更为严格的股份公司或开放公司治理模式，诸如一元制的美国独立董事模式或英国的独立审计模式、二元制的德国的股东会——监事会——管理委员会（董事会）模式或者日本与我国现行的股东会之下的董事会和监事会并列的模式等，亦应允许，从而充分体现任意性法律规范的指导性和指引性特征。同时，公司治理模式又可以随公司的实际需求依据公司章程的变更而转换。

　　第二，结合有限责任公司的人合性的特点，科学设计有限责任公司治理结构。基于前述有限责任公司人合性特征，在有限责任公司内部治理机构的设置及其责权配置上，应当坚持“股东（会）中心主义”的思想，以“资本多数决原则与少数股东权保护”和“股东权的行使”作为设计有限责任公司治理结构的中心，合理界定股东之间的关系以及股东与公司之间的关系。

　　关于股东与股东之间的关系，公司法应当妥善处理“资本多数决原则与少数股东权保护”之间的关系。首先，应当坚持“资本多数决”原则，保护公司决策机制的有效运转和公司经营的顺利进行。其次，要重视公平，以《公司法》第20条和第21条所规定的控股股东诚信义务为强制性规则，加强对小股东权益的保护，尤其是应当完善有限责任公司股东的退出机制，包括股权转让制度、异议股东股份回购请求权、除名制度等。除上述股东关系之外，股东之间的其他权利义务关系均可采契约自由的原则，由股东在公司章程中自由协商确定，包括出资瑕疵责任、股权转让、股权继承等。

　　关于股东与公司之间的关系，公司法应明确股东会和董事会决议的无效和撤销、股东身份诉讼、利润分配请求权、知情权、公司僵局诉讼、异议股东股份收购请求权等。从本质上看，在有限责任公司形态中，股东与公司之间的关系，实质上也是股东之间的关系；股东与公司的各种纠纷和矛盾，也是股东之间的纠纷和矛盾。

　　平衡股东之间以及股东与公司之间的利益关系，应当在公司自治的基础上，注重引导投资者（股东）对于公司章程内容的设计，应当允许公司章程对股东请求权予以全面规定，包括利润分配请求权、临时股东会议召集请求权、知情权、股份回购请求权、大股东回避表决的请求权等，通过章程形成股东间完善的权益分配的制度安排。在章程和法律不被遵守的情况下，《公司法》则应当构建以“股东请求权”为核心、以股东直接诉讼和股东派生诉讼为平台的纠纷解决机制，赋予股东相应的诉权，完善对股东权益的保护机制，以实现投资者（股东)的利益平衡。

　　第三，有限责任公司治理机构制度设计应当以公司契约理论为基础，尊重公司自治。在有限责任公司治理机构制度设计上，公司契约理论可以得到更恰当的适用。有限责任公司的股东人数较少，股东之间合作意识和合作关系较强，立法上应该赋予有限责任公司股东更大的自治空间，相关规则和条款的弹性和任意性应较强。2006年法国新《公司法》的颂布，其宗旨之一就是希望“通过不同公司契约实践探讨股东权利保护自治性路径”。[20]因而，有限责任公司的法律规则在性质上应属于任意性规范，其功能是为投资者提供标准契约条款，从而降低当事人的契约成本（谈判、监督、执行、协商时间、不同的讨价还价能力、信息不对称，对未来不完整预期，以及风险分担产生的道德风险等所引起的成本），以便“公司参与者对于经济生活中存在的各种风险与机会可以选择最优的安排”。[21]有限责任公司制度的灵活性，使投资者（股东）能够根据自身的需要设定各种的权利义务关系和公司事务的管理模式，允许投资者（股东）自由制定公司章程，以充分保护投资者（股东）的意志和利益。我国《公司法》应当允许公司章程和股东协议在意思表示真实、不违反强行性法律规定、遵守诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部治理结构作出自治性安排。




【作者简介】

乔宝杰，上海对外贸易学院副教授。




【注释】
[1]参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第135页。
[2]参见邴红艳：《路径依赖——公司治理锁定的成因分析》，《现代管理科学》2003年第10期。
[3][英]萨里姆·舍克（Saleem Sheikh）：《英国公司法改革》，柴瑞娟译，// www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30582，2010年10月5日访问。
[4]中国公司治理网，//www.cg.org.cn/theory/zltx/zltx-gszlnh.asp，2010年10月5日访问。
[5]参见王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年版，第4-13页。
[6]所谓“一元制”和“二元制”的称谓，学术界对此表述不一，既有称英美国家为一元制的，也有称之为二元制的。
[7][美]阿道夫·A·伯利：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，第53页。
[8]丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第138页。
[9][德]托马斯·莱塞尔：《德国股份公司法的现实问题》，刘懿彤译，《法学家》1997年第3期。
[10]参见柯芳枝：《公司法论》，台北三民书局印行，第617-618页。
[11]数据来自英国牛津大学丹·普林蒂斯（Dan Prentice）教授在2006年中国与世界公司法改革国际峰会上的有关介绍。转引自虞政平：《构建中国多元化公司治理结构新模式》，《中外法学》2008年第1期。
[12]吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构》，法律出版社2005年版，第183页。
[13]王金根：《有限责任公司治理研究——基于对泉州有限责任公司治理实践之实证分析》，《泉州师范学院学报(社会科学)》2010年第3期。
[14]刘向林：《有限责任公司人合性丧失的法律救济》，《商业时代》2006年第31期。
[15]虽然我国《公司法》第51条、第52条允许“规模较小”的有限责任公司以执行董事代替董事会，以1-2名监事代替监事会，但仍是不允许股东直接参与公司业务，只能以董事或监事身份代表公司执行业务或履行监督职责。
[16][17]陈祥星：《有限公司治理研究》，厦门大学2003年博士学位论文，第3页。
[18]虞政平：构建中国多元化公司治理结构新模式，《中外法学》2008年第1期。
[19]此处的公司合同相当于公司章程。
[20]胡军：《法国公司金融资本的形成及其在资本全球化下的变迁——对中国金融法典化道路的借鉴与思考》，《甘肃社会科学》2010年第2期。
[21][美]Frank H.Eastrebrook＆Daniel R.Fischel:Easterbrook&Fischel,The Corporate Contract,at14-18.转引自王文钦：《公司治理结构之研究》，北京大学出版社2005年版，第51页。