【出处】《法学杂志》2007年第1期
【摘要】《义务教育法》在实施整整20年后终于进行了大修大改，它在对我国义务教育的定性、财政安排、均衡性和法律责任制度等诸方面的规定超过了学界的预期。值新《义务教育法》实施之际，本文对它是否承载了民众的期待、是否能建立真正意义上的义务教育、真正免费的义务教育、真正公平的义务教育及能否得到实施等诸问题发表拙见，以飨读者。
【关键词】新《义务教育法》；义务；免费；公平；实施
【写作年份】2007年


【正文】

　　2006年6月29日，全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了新修订的《义务教育法》。与1986年相比，新法无论从立法目的、立法原则，还是立法结构和立法内容，几乎是重修。

　　一、新教育法一论：它是否源于公意

　　一部制定良好的法律应该是公意的体现，立法（制定新法）如此，修法更是如此，而且，惟有代表公意的法律才有可能得到普遍的遵守。1986年7月1日实施的《义务教育法》是20世纪80年代中叶大力推进初等教育和中等教育之众望所归，它使我国建立起世界上规模最大的义务教育体制，并使我国人均受教育年限从1985年的4．3年增长到2001年的8．1年。经过20年的变迁，我国政治、经济、文化和教育等情况发生了巨大的变化，原法已不能反映和适应现阶段义务教育发展的需要，重修呼声渐高。[1]近1／4人大代表连续3年为一部法律的修订提出议案，这在全国人民代表大会的历史上是罕见的。2004年6月，教育部将《义务教育法（修订送审稿）》报请国务院审议。2005年6月，国务院法制办在对送审稿进行三次修改的基础上，形成《义务教育法》修订征求意见稿，并就征求意见稿向曾提出过议案、提案的740名全国人大代表、44名全国政协委员以及有关中央单位、地方政府、义务教育学校和专家学者征求意见。2006年1月21日，国务院常务会议讨论通过《义务教育法修订草案》，提请全国人大常委会审议。经十届全国人大常委会第二十次和第二十一次会议审议，第二十二次会议终获通过。

　　新《义务教育法》在修改的过程中，曾进行了多方面较大规模的讨论，笔者也曾应邀参加了讨论。人们普遍认为它在很大程度上表达的民意超过了学界的预期，是“一部有历史性突破的良法”。[2]而一部承载公意的法律民众除了拥戴它的颁布以外，对它的实施更充满期待。

　　二、新教育法二论：新《义务教育法》能否建立真正意义上的义务教育制度

　　作为《义务教育法》调整对象的义务教育的表象和内核是什么？义务教育中的义务究竟是谁的义务？从现代世界各国所建立的义务教育制度来看，义务教育表面上表现为每一个适龄儿童和少年都必须接受国家规定的最低限度或程度的教育，但其实施在于国家应为每一个适龄儿童和少年提供接受最低限度或程度教育的机会，故义务教育中的义务本质上不在于受教育者，而在于国家。新《义务教育法》第2条将义务教育定义为“国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育”，并把义务教育定性为“国家必须予以保障的公益性事业”。同时，新《义务教育法》第4条对保障适龄儿童、少年接受义务教育的义务进行了合理的配置。

　　新《义务教育法》明确义务教育是公益性事业和义务教育的义务性对于我国义务教育的大力发展具有重要的决定作用。首先，在义务教育法律关系中，接受义务教育的儿童、少年是权利主体，国家、家长和社会是义务主体，国家实施义务教育的目的是努力保障适龄儿童和少年接受义务教育权利的实现，而不是对他们实施强制性教育。这就决定着我国现在和未来举办的义务教育必须以接受义务教育的学生为本，所有的义务教育活动必须围绕促进和保护适龄儿童和少年的义务教育权来进行和展开。其次，《义务教育法》在承认发展义务教育是国家、家长和社会义务的前提下，对三者所承担义务的范围作出了明确的划分，这将防止在实施原《义务教育法》中发生的互相推卸责任现象的出现，并在实际发生推诿事件并造成后果时，依法追究相关部门和人员的法律责任。最后，由于义务教育的义务性建立在新《义务教育法》对义务教育公益性的定性上，这就决定义务教育是纯粹的公共产品，它不具有任何经济上的盈利性，这为规范国家、社会和学校举办义务教育的行为提供了法律依据，同时，它有利于动员全社会关心和支持义务教育的发展。

　　尽管新《义务教育法》第4条在规定“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利”的同时，也规定了“履行接受义务教育的义务”，但应该指出的是，这里的义务与国家、家长和社会所承担的义务不是一个水平上的义务，它只是适龄儿童、少年享有和行使义务教育权时附随的义务，鉴此，新《义务教育法》并没有对这一义务具体化，也没有规定对违反这一义务所应承担的责任。很长时间以来，我国法学界对受教育权的性质争论不已，有的学者认为，受教育权是权利和义务的复合体，有的认为，受教育权只能是权利，而不是权利和义务的复合体，更不是义务。近年，研究受教育权的专家和学者，如张庆福、龚向和等均认为，受教育权只能是权利。[3]

　　三、新教育法三论：新《义务教育法》能否建立真正意义上免费的义务教育

　　联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第13条规定：“初等教育应属义务性质并一律免费”。《儿童权利公约》第28条规定：“缔约国确认儿童有受教育的权利，为在机会均等的基础上实现此项权利，缔约国尤应：（a）实现全面的免费义务小学教育”。尽管上述国际法文书仅要求各国对初等教育实施义务教育，并对义务教育实行免费，但从世界义务教育发展的实践来看，无论是义务的初等教育还是义务的中等教育均是免费的教育。尽管世界各国在实行义务教育时对于免费的范围不尽一致，如加拿大和法国等国家对义务教育实行了“书包”教育，即家长仅须为接受义务教育的子女购买上学所需的书包，其他费用一律由国家承担，但是，免除义务教育所需的学费和杂费已是世界通行的做法。虽然我国原《义务教育法》第10条规定对义务教育实行免费，但免费的范围仅及于学费，并没有规定对义务教育实行完全的免费，而且不但没有实现国际通行的真正意义上的免费，反而出现了“搭车收费”和乱收费，且该种怪象在过去的几年时间里愈演愈烈。个别地方甚至将从接受义务教育的学生手中收取的费用用作发放教师的工资，在民众关于价格和收费的投诉中，对义务教育乱收费的投诉占到近30％。近年，义务教育中的乱收费问题逐步成为群众意见最集中的问题之一，并引起了社会各阶层的广泛注意。

　　新《义务教育法》的颁布和实施将使我国实现真正意义上的免费的义务教育，并使我国从根本上治理义务教育阶段乱收费的顽症。新《义务教育法》在总则第2条明确规定，“实施义务教育，不收学费、杂费”，并规定，“国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施”。在确立义务教育为真正免费教育的基础上，新《义务教育法》用了整整一章（即第六章）计9个条文（第42条至50条）对“经费保障”问题进行了制度性安排。依照这一制度性设计，义务教育所需经费将由国务院和地方各级人民政府纳入财政预算，按照教职工编制标准、工资标准和学校建设标准、学生人均公用经费标准等，及时足额拨付，确保学校的正常运转和校舍安全，确保教职工工资按照规定发放；国务院和地方各级人民政府用于实施义务教育财政拨款的增长比例应当高于财政经常性收入的增长比例，保证按照在校学生人数平均的义务教育费用逐步增长，保证教职工工资和学生人均公用经费逐步增长；学校的学生人均公用经费基本标准由国务院财政部门会同教育行政部门制定，并根据经济和社会发展状况适时调整；制定、调整学生人均公用经费基本标准，应当满足教育教学基本需要；省、自治区、直辖市人民政府可以根据本行政区域的实际情况，制定不低于国家标准的学校学生人均公用经费标准；义务教育经费投入实行国务院和地方各级人民政府根据职责共同负担，省、自治区、直辖市人民政府负责统筹落实的体制；农村义务教育所需经费，由各级人民政府根据国务院的规定分项目、按比例分担；地方各级人民政府在财政预算中将义务教育经费单列；国务院和省、自治区、直辖市人民政府规范财政转移支付制度，加大一般性转移支付规模和规范义务教育专项转移支付，支持和引导地方各级人民政府增加对义务教育的投入，地方各级人民政府确保将上级人民政府的义务教育转移支付资金按照规定用于义务教育；国家鼓励社会组织和个人向义务教育捐赠，鼓励按照国家有关基金会管理的规定设立义务教育基金；义务教育经费严格按照预算规定用于义务教育，任何组织和个人不得侵占、挪用，不得向学校非法收取或者摊派费用；县级以上人民政府建立健全义务教育经费的审计监督和统计公告制度。

　　从新《义务教育法》的上述规定看，我国将打破以往义务教育经费投入不足、增长缓慢和投入主体不明的状况，并从源头上治理义务教育乱收费问题。在新的义务教育经费保障制度中，义务教育经费已经纳入国务院和地方政府的财政预算和实行预算单列，由国务院和地方政府根据职责共同负担，并由省、自治区和直辖市人民政府负责统筹。农村义务教育所需经费由各级人民政府根据国务院的规定分项目按比例承担。对于这一制度设计，人们普遍认为，它有利于真正解决发展义务教育的经费问题或“瓶颈”，正如教育部政策研究与法制建设司司长孙霄兵所言：“应当说，中国作为一个发展中国家，在制度设计和经费保障上已经尽到最大的努力。”[4]

　　尽管新《义务教育法》旨在实行真正免费的义务教育，但令人遗憾的是，免除义务教育学费和杂费的工作尚不能全面展开。新《义务教育法》附则中规定，“对接受义务教育的适龄儿童、少年不收杂费的实施步骤，由国务院规定”。对义务教育实施真正的免费是新《义务教育法》的亮点和价值之所在，也是它区别于原《义务教育法》的重要方面。从我国现在的综合国力来看，在全国范围内实行免费的义务教育是没有任何问题的；但是，由于对义务教育认识的偏差，在过去相当长的时间里，我国不但没有逐步对义务教育实行免费，反而使义务教育阶段的乱收费愈演愈烈。2005年12月，国务院已决定在两年内对所有农村义务教育实施免除学费和杂费的政策，这意味着，新《义务教育法》第2条所规定的不收学费和杂费并不是国家承担的“即刻”的义务，对于农村的义务教育来说，至少要到2007年才能做到免除学费和杂费。[5]对于城市的义务教育，据悉财政部和教育部已着手对城市实施新《义务教育法》所需经费进行测算，这无疑是一个积极的信号，但是测算的结果怎样，有关部门对于测算的结果如何评价和如何使用等都是未知数。1990年宗迪恩世界全民教育大会发表的宣言要求各国在2000年前使80％的儿童接受初等教育，2000年在达喀尔召开的世界教育大会对各国履行宗迪恩承诺的情况进行了评估，并要求各国在2015年前使所有的适龄儿童完成初等教育。[6]由此可知，我国对义务教育尤其是初等教育阶段的义务教育实行真正意义上免费的最后期限是2015年。笔者认为，我国应在近年，至少在2010年前，对城乡义务教育实行真正的免费，原因很简单，即我国应该这样做，且有能力这样做。

　　四、新教育法四论：新《义务教育法》能否建立公平的义务教育

　　义务教育是一种普适性教育，它应该惠及所有的适龄儿童和少年，亦即，国家应确保所有的适龄儿童和少年平等地接受同等水平的义务教育。由于义务教育对儿童和少年身心正常发育和发展具有关键性作用，并且，对他们的成长和发展具有基础性作用，人们常常把这种平等接受义务教育所体现的公平视为“起点上”的公平或“基础性”公平。毋庸置疑，如果这种“起点上”的公平得不到保障或在“起点上”存在不公，就会随着受教育者的成长而不断放大。因此，保障所有的适龄儿童和少年平等地接受义务教育是国家义不容辞的责任。

　　由于原义务教育法的重心下移（即实行以县乡为主、地方负责和分级管理），义务教育在全国范围内的统一性没有得到应有的重视和保证，加之在义务教育领域片面追求效率优先（其表现为开办重点学校和办重点班），其结果是，义务教育在城乡间和学校间乃至在同一地区或同一学校内的差距不断扩大，贫苦人口子女、残疾儿童和少年、农民工子女和农村留守儿童和少年接受义务教育的困难越来越大，义务教育的不公成为继义务教育乱收费后又一个全社会反应强烈的热点问题。

　　新《义务教育法》在解决义务教育不公的问题方面取得了突破，它一方面旨在消除义务教育发展的不均衡，另一方面旨在解决特殊群体儿童和少年接受义务教育的问题。在消除义务教育发展不均衡方面，根据新《义务教育法》，国务院和县级以上地方人民政府将合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件，并采取措施，保障农村地区、民族地区；国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育；县级以上人民政府及其教育行政部门应当促进学校均衡发展，不得将学校分为重点学校和非重点学校，学校不得分设重点班和非重点班，县级以上人民政府及其教育行政部门不得以任何名义改变或者变相改变公办学校的性质；县级以上人民政府应当加强教师培养工作；县级人民政府教育行政部门应当均衡配置本行政区域内学校师资力量，组织校长、教师的培训和流动，加强对薄弱学校的建设；国务院和地方各级人民政府鼓励和支持城市学校教师和高等学校毕业生到农村地区、民族地区从事义务教育工作；国家鼓励高等学校毕业生以志愿者的方式到农村地区、民族地区的学校任教。

　　在保证所有适龄儿童和少年公平接受义务教育和帮助特殊群体儿童和少年接受义务教育方面，新《义务教育法》第4条宣示，凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利。根据新《义务教育法》的规定，国家将保障家庭经济困难的和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育；国务院教育行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据需要，在经济发达地区设置接收少数民族适龄儿童、少年的学校（班）；县级以上地方人民政府根据需要设置相应的实施特殊教育的学校（班），对视力残疾、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童、少年实施义务教育，特殊教育学校（班）应当具备适应残疾儿童、少年学习、康复、生活特点的场所和设施，普通学校应当接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读，并为其学习、康复提供帮助；县级以上地方人民政府根据需要，为具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为的适龄少年设置专门的学校实施义务教育；对未完成义务教育的未成年犯和被采取强制性教育措施的未成年人进行义务教育，所需经费由人民政府保障；教师在教育教学中应当平等对待学生，关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展；教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益；特殊教育教师享有特殊岗位补助津贴，在民族地区和边远贫困地区工作的教师享有艰苦贫困地区补助津贴。

　　从新《义务教育法》的上述规定不难看出，新《义务教育法》旨在从形式到实质矫正长期以来由于义务教育办学重心不当下移和片面追求效率所产生的横纵两个向度上的多维失衡状态，并旨在使特殊群体儿童和少年在义务教育阶段平等“起跑”，从这一制度设计本身来看，它有利于维护义务教育在全国范围内的统一实施，有利于受义务教育者平等权的实现。然而，义务教育的公平问题在我国已不仅是一个法律问题，它已成为一个较为深刻的利益问题和社会问题。在实施新《义务教育法》的过程中，对于现存的义务教育不公问题应该区别对待，采用不同的方法加以解决，如东西部之间、城乡之间和校级之间的义务教育差别，应该在保障强势义务教育可持续发展的同时，通过对弱势义务教育的政策倾斜和投入倾斜来帮助其弥合与强势义务教育间的差距。

　　五、新教育法五论：新教育法能否带来新式义务教育

　　新《义务教育法》刚于2006年9月1日实施。如果说它是一部良法，那么，它能在多大程度上实施便成为全社会关注的焦点。一般而言，一部法律能否得到切实的施行与这部法律本身对于实施问题的规定或设计具有密切的联系。新《义务教育法》从立法技术上看是注重其实施的，一是它的规范明确、具体，其法条具有较强的可操作性。二是它的法律责任体系具有较强的刚性，新《义务教育法》从第51条到第59条对违反《义务教育法》的行为应承担的法律责任作出了专门规定。在第一章至第六章中对国家、家长、学校和社会实施义务教育的责任作了较为明确的划分和分配，第七章又对违反《义务教育法》实施的各种行为所应承担的法律责任作出了明确的规定。应承担法律责任的行为涉及21种，处罚的方式有通报批评、批评教育、限期改正、行政处分等。三是它建立了义务教育公益诉讼制度。新《义务教育法》第9条第1款规定：“任何组织或者个人有权对违反本法的行为向有关国家机关提出检举或者控告。”这意味着，在新《义务教育法》施行以后，任何人都享有向法院提起公益诉讼的权利，这或许开了我国法律承认公益诉讼之先河。四是它通过立法的形式确立了问责制。新《义务教育法》第9条第2款规定：“发生违反本法的重大事件，妨碍义务教育实施，并造成重大社会影响的，负有领导责任的人民政府或者人民政府教育行政部门负责人应当引咎辞职。”这是我国首次在法律中规定对领导人的问责制。

　　尽管新《义务教育法》的规范具有较强的操作性，其建立的法律责任具有刚性，但是，我们也应该看到，新《义务教育法》本身在实施的设计上也存在着不足。它没有建立强有力的义务教育督导制度。尽管新法第8条对教育督导工作做出了规定，但是，该规定只是一个一般的、概括性规定，它只是简单地将《义务教育法》执行的监督纳入现有的教育督导制度之下，由于现存的教育督导制度对于新法所建立的完善的义务教育体系的督导缺乏针对性，而且督导的方法和手段过于单一，即向社会公布报告。很显然，这种简单的纳入对于监督新《义务教育法》所承载的复杂而系统的义务教育工程的实施是不够的。对于这种制度设计上的问题，有的专家指出，银行有银监会监督，保险有保监会监督，对于对国家和民族生存与发展如此重要的教育，为什么不设立高级别和具有处罚能力的教监会来监督呢？

　　另外，法的施行，除法本身的因素外，法外的因素，尤其是政治、经济、文化和法制环境对法的实施也起着重要的制约作用。我国正处于转型时期，在一些事关我国未来发展面貌的事项上，颁布的法律或出台的政策已经为其确定了明确的路标，这些法律或政策能否照样执行下去，或者在执行时不走样，在很大程度上考验着我国的执行力，尤其是行政执行力。新《义务教育法》事关千家万户的喜忧和社会的基础性平等与公平，并会对社会相关阶层的利益作出深度调整，它的施行考验着我国的执行力特别是行政执行力，对此，我们拭目以待。




【作者简介】
杨成铭，北京理工大学法学院教授。


【注释】
[1]在2005年3月召开的十届全国人大三次会议上，700余名代表提交了20多份议案，建议修改《义务教育法》，该次会议的“一号议案”。实际上，自进入新千年以来，每年省级人大会议上，建议修改《义务教育法》的议案越来越多地成为各省的一号议案，而且，加入签名的代表越来越多。周飞、范绪锋：《修改义务教育法：风急帆满正当时》，载《中国教育报》2005年3月13日第2版。
[2]教育部政策研究与法制建设司司长孙宵兵在新义务教育法通过的当日接受记者采访时认为，“义务教育法能修改成今天这个样子，真是始料未及”，“从我个人而言，对新法非常满意”。安徽省教育厅副厅长胡平平在参加2006年7月7日教育部组织的《义务教育法》专家座谈会上认为，经过多年企盼的《义务教育法》终于出台了，我们非常欣喜的看到，《义务教育法》从法律的形式、理念及从操作的层面上明确解决了从2000年以来义务教育发展过程中所碰到的各种难点问题和热点问题。李勇：《一部有历史突破的良法一教育部政法司司长解读修改后的义务教育法》，载《法制日报》2006年7月4日第2版。
[3]龚向和：《受教育权论》，中国公安大学出版社2004年版，第13页；张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第31页；杨成铭：《从国际法看受教育权的权利性质》，载《法学研究》2005年第5期。
[4]《新义务教育法获得表决通过有七大亮点》，载//news.sohu.corn/20060630/ n244015058.shtml，2006年7月28日访问。
[5]事实上，早在2005年12月国务院就下发了《关于深化农村义务教务经费保障的通知》，根据该通知的要求，自2006年春季学期开始，我国已经对西部4900万接受义务教育的儿童和少年实现了免除学费和杂费，为此，中央和省两级财政已经安排了近75亿元资金。自2007年春季学期开始，我国中、东部地区的农村义务教育也将实现免除学费和杂费。据测算，从2006年到2010年这5年时间里，各级财政尤其是中央财政和省级财政要保证对义务教育投入2182亿元。
[6]杨成铭：《受教育权的促进和保护：国际标准与中国的实践》，中国法制出版社2004版，第402页。