【出处】《北方法学》2008年第1期
【摘要】形式正义和实质正义分别属于近代和现代法律分配权利和义务的价值观念。形式正义是按照绝对平等和自由的原则分配权利和义务，而实质正义则是根据主体身份特征进行倾斜式分配。实质正义不但促进了民法的社会化，而且催生了经济法和社会法的诞生。实质正义首先通过立法环节转化为具体的权利和义务规范及法律责任，其次通过行政和司法机关得以实现。
【关键词】形式正义；实质正义；分配权利和义务
【写作年份】2008年


【正文】

　　引言

　　法律是一个与正义关系至为密切并随着正义的进步而不断完善和扩张的制度体系，任何法律只有从正义方面获得合理解释才具有存在的意义和价值，否则，即便形式上被认可为法律，终究也会因缺乏正义的支撑而被摒弃。正如罗尔斯所言：“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。".19世纪末期以后，以反垄断法和消费者权益保护法为代表的经济法逐渐发展为一个庞大的法律门类，并对20世纪的经济和社会产生了重大影响。虽然经济法制度的存在是一个客观的事实，但由于其与传统法学特别是私法所追求的正义观背离，而使自己陷入缺少传统正义支持的境地，并备受一些私法学者的非议和抵制。因而，经济法制度的存在只能说明其现实性，还不能自证其合理性。经济法要获得社会的广泛认同，首先必须接受正义的考问，即自己是否符合人类社会的正义需要？是否在实现着社会正义？事实上，这种考问从未停止过，经济法正是在回应这些考问中不断完善和发展，努力去消除人们对自身正义性的怀疑。然而，正义本身又是一个极富争议的问题，历代思想家都从不同角度解释正义和分析正义，形成形形色色的正义观，使得展现在我们面前的正义真如“普洛透斯之面”，千姿百态。[2]至于正义的种类，更是五花八门。除亚里士多德的分配正义和矫正正义外，还有传统的客观正义、主观正义、理性正义、神学正义和法规正义，以及现代的相对正义、社会正义、形式正义和程序正义等等，[3]我国有学者甚至还提出了反思前、反思中和反思后的正义。[4]经济法是现代社会的产物。为了解释经济法存在的合理性，研究经济法的学者摒弃了传统的正义观，立足于现代社会去寻找经济法存在的价值，并解释了经济法的正义基础—实质正义。[5]这一解释无疑回答了经济法的正义性和价值追求问题，从理念层面上使经济法区别于其他部门法。不过，这并不表明有关经济法正义问题的讨论已经结束，而是刚刚开始。因为目前的结论主要还是经验性的，尚缺乏对经济法与实质正义二者之间对应关系的科学论证，也缺乏将实质正义演绎为现实制度的逻辑说明。本文即试图通过研究实质正义和形式正义，以揭示经济法与实质正义之间的逻辑关系，证明经济法制度的合正义性，同时进一步阐明经济法如何将实质正义转化为具体规范和现实的社会行动。

　　一、正义的两个阶段——从形式正义到实质正义

　　当我们从实质正义的角度解释反垄断法和消费者权益保护法等经济法规范存在的合理性时，就必然涉及对实质正义以及与之相对的形式正义的理解，否则，就会因标准的混乱而无法获得正确的结论或者发生不必要的分歧。因此，对形式正义和卖质正义的正确界定是证明经济法合正义性的前提。

　　目前，法学界对形式正义和实质正义有两种不同的理解方式，最常见的是从立法和法律适用的角度解释，即形式正义属于法律适用中的正义，实质正义是立法中的正义。如当代美国批判主义法学的代表人物昂格尔认为：“当把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石时或当确认有效性被认为是独立于相互冲突的价值观的选择原则时，这种正义的理想就是形式的。—当它支配着分配性决定或交易的实际结果时，这种理想就是实质性。”[6]罗尔斯也认为：“这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义。”[7]与此相适应，罗尔斯的实质正义是指制度本身的正义。[8]丹麦法学家斯蒂格·乔根森所持观点与此相同，他认为形式正义的核心是期望相同的案件将得到平等的对待，而实质正义则类似于亚里士多德的分配正义，是指在一切法律事务和社会关系中，要贯彻和体现合理、合法和正当性的原则。[9]受西方法学的影响，我国学者一般也是从这一角度解释形式正义和实质正义，认为“在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义。”[10]

　　另一种对正义的分类和解释是佩雷尔曼的形式正义论，这是从分配正义而非法律适用的角度来解释形式正义和实质（具体）正义。他认为形式正义是“一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”与形式正义相对的是具体（实质）正义，包括对每个人根据优点、工作、需要、身份或法定权利来对待。[11]在佩雷尔曼形式正义和具体正义的基础上，我国有学者重新解释了形式正义和实质正义，认为“形式正义是指法律作为一种普遍性规则应平等地适用于一切法律主体，而实质正义则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求。”[12]另有学者从功利主义原则界定形式正义和实质正义，认为形式正义是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待，而实质正义则是一种追求最大多数社会成员之福社的正义观，它强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。[13]梁慧星教授虽然未明确界定何谓形式正义和实质正义，但他从历史的角度对这两种正义进行了解释，将近代民法主张的绝对的契约自由和过失责任原则看作是形式正义，而将现代民法对契约自由内容进行适当限制看作是实质正义。[14]

　　可见，立足于法律适用和立法两个环节定义形式正义和实质正义是从横向和静态的角度对法律正义的解释，并非从历史纵向发展的角度对正义和法律的共同演进关系进行的阐释。然而，“从发展的观点来看，正义观是动态的，它是随着社会的发展进步与人们的认识能力的提高而变化的；正义又是历史的，每一个时代有每一个时代的主流正义观。”[15]与正义同步，不同历史时期的法律也必然随着正义观的演进而发展。从静态的立场解释形式正义和实质正义，只能将正义与程序法和实体法联系在一起，而不能说明正义的历史进程以及由此导致的法律进步。因为同时代的法律是一个整体，不论是实体法还是程序法中，不管是立法过程还是法律适用，其正义的基础都是相同的。因此，要全面了解正义与法律的关系，特别是正义的演进过程与法律变迁的关系，除了从横向的角度外，还应当从历史的角度分析形式正义和实质正义。

　　正义固然有诸多含义，但对法学研究者和法律工作者来说，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。[16]这种源于亚里士多德的分配正义是法律的永恒主题，因为权利和义务是法律调整社会的基本手段，整个立法和司法活动，其实质都是在分配权利和义务或确认权利和义务归属。只是文明社会中人们在分配社会利益和负担时不再盲目，而是有着确定不一的分配原则，这一原则就是我们所说的正义。但是，不同时期由于社会条件和人们的认识能力所限，指导权利和义务分配的正义观也有所不同。形式正义和实质正义正是在近代和现代两个不同历史条件下指导法律分配权利和义务的基本原则。近代的正义是启蒙思想家的正义观，其突出特点是提倡绝对的平等和自由，反映在法律上，就是权利和义务分配的绝对自由和平等。近代民法所坚持的所有权绝对、契约自由和过错原则等分配权利和义务方式以及以此为基础的民法规范就是根据近代形式正义演绎出的制度形态和载体，并形成了一个形式上概念明确、规则完备和逻辑严密的私法体系。因此，形式正义是一个以绝对平等而且主张自由设定和分配权利和义务的原则。这一原则倡导的人人平等和自由，满足了人们对自由和平等的渴望，也激发了人们的积极性和创造性，因而较之中世纪的“奴隶服从奴隶主，平民服从国王，天然的不平等都是正义的”的正义观有着革命性的进步。[17]形式正义及其指导下的私法制度，使人类从思想到行动获得空前的解放，从而促进了人类社会飞速发展。这种成功一方面源于近代的形式正义观对人性的正确揭示，另一方面源于对当时社会条件以及人与人之间实际平等且地位频繁互换所做出的正确判断。[18]然而，这种正义尽管坚持了正义的基本精神——平等，但它却无视人与人之间的差别，不分身份，不分强弱；只论形式，不论内容；只看现象，不看实质；只论过程，不论结果，因而是形式主义的正义。正如英国当代法理学权威丹尼斯·罗伊德勋爵所言：“法律被认为应该不分轩较地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样无差别地适用，才可以称作正义的实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等的原则。”[19]按照形式正义确立的分配原则，一旦社会经济生活条件发生了根本变化，其所基于的两个基本判断——人与人之间平等性和互换性等条件丧失，那么，由此分配社会利益或负担的结果对社会弱势群体来说将会产生实质的不公平，而立足于该正义的近代法律制度也就成为维护不平等和限制自由的工具。这就是19．世纪末期形式正义遇到的窘境。因为此时社会关系已经发生了根本性变化，随着工业革命的完成，原来近乎平等的社会关系，已逐渐分化成资本家和劳动者、经营者和消费者、垄断组织与中小企业等新型社会关系。在这些社会关系范畴中，人们已经不再像过去那样具有平等性和互换性，而是出现了经济势力、社会资源、资讯信息等方面的不对称，并且经常表现出强势一方对弱势一方的强制。此时，如果继续以平等的关系审视之，用平等和自由的理念分配权利和义务，则必然导致实质的不公正。这就需要及时更新正义观，追求实质上的平等和自由。“换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使法官、学者和立法者，正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。”[20]

　　实质正义是在新历史条件下对形式主义的反思和矫正，它并不是完全否定形式正义，而是对形式正义的扬弃和发展。分配社会利益和负担永远是正义的主题，因此，实质正义的核心仍然是权利和义务如何分配。与形式正义不同，实质正义在坚持正义的平等原则前提下，同时对社会关系进行具体的分析，根据主体身份的差异来决定利益和责任的分配，从而达到结果的平等。亦即实质正义包涵三个基本特征：首先，分配权利和义务必须结合主体的身份，要强调具体的人格，而不是像形式正义那样，将所有的人看作是毫无差别的生物体。“随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”[21]例如，在自然断者、劳动者和消费者等具体身份的主体。其次，在平等分配基本权利和自由的基础上，对不同身份的人进行差别对待，使弱者获得较多的权利，强者负担较多的义务，即对不同的人实行差别待遇。这种全新的分配方式正是罗尔斯“第二个正义原则”所主张的差别原则。[22]再次，实质正义的第三个特征是，主张对自由特别是竞争自由和契约自由作出适当限制。与近代形式正义相适应，近代的自由主义“强调经济个人主义与自由企业制度，它坚持个人应该有生产和消费的权利，有缔结契约关系的权利，有通过市场经济购买和售卖的权利，有以自己的方式满足自己愿望的权利，有支配自己财产与劳动的权利。—但是，从19世纪中后期起，自由主义开始关注社会问题。”[23]形式正义对自由有着特殊的偏爱，主张在制度安排中对自由进行特殊的保护，体现在法律中，就是无限制的契约自由和竞争自由。实质正义作为矫正形式正义的新型正义观，不再主张绝对的自由，而是相对自由。正如学者们所言，“有时，我们必须限制某些人的自由，以扩大另一些人的相应自由。”[24]“现代生活日益增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。”[25]

　　总之，形式正义和实质正义都是分配权利和义务的原则，前者因为采用了绝对平等和无限制的自由，因此被视为形式正义和形式平等。“有什么样的正义理论就有什么样的法律规则。”[26]在正义不断演进的过程中，近代的正义理论对法律的发展和进步起着极其重要的作用，它促进了法律的近代化和制度的文明。“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。”[27]如果说形式正义的制度化成果主要体现在近代私法中，那么实质正义也必然在对传统法律产生影响的同时，催生新的法律问世，从而引致法律史上的变革。近代民法正是在实质正义原则指引下完成了向现代民法的过渡，承认了消费者和劳动者等特殊主体身份，限制了所有权和契约自由，采用了无过错责任等。但是，作为形式正义的产物和已固化的制度模型，民法不可能也不必要从根本上突破当初恪守的正义思想，去完全迎合实质正义原则的要求。因此，矫正形式正义的任务必须由民法之外的法律来担当。产生于19世纪末期的谢尔曼法，首先突破了传统法律所坚守的正义原则，开启了以倾斜方式分配权利、义务和责任的先河，继而将这种分配应用于其他社会领域，从而导引了20世纪的劳动法、反垄断法、消费者权益保护法和环境保护法等新型法律相继产生，逐渐形成了当今的经济法体系。纵观经济法的各个组成部分，其中无不贯彻了实质正义的三个基本原则。所以，从此意义上讲，实质正义是构成经济法的灵魂和内容，而经济法则是实质正义的外在形式和制度载体。

　　二、实质正义的法律化

　　作为一种理念或价值追求，正义对法律的进化有着极大的推动作用。纵观人类社会历史，法律无不随着正义的进步而进步；相反，正义要成为改造社会的力量，也需要通过法律之手。“法是善和正义的艺术”，这一古老的法学谚语表明法对实现正义的作用。实质正义同样如此。尽管实质正义得到了人们的认同，满足了对正义的需求，但要将它转化为实际的社会行动，还必须依赖法律之手，将其基本原则转化为具体的法律规范。因而，实现实质正义仍然是立法者的基本任务。实际上，19世纪末期以来，学者、立法者和法官就已逐渐抛弃形式正义观念而追求实质正义，用实质正义改造近代法特别是私法，在此基础上创立了情势变更和显失公平等理论和规则。[28]通过这种改造，民法重新焕发了生命力，继续发挥其市场经济基本法的作用。但是，民法固有的理念决定了它是实现形式正义的主要法律形式，而对实质正义的实现作用极为有限。实现实质正义的任务，只能由经济法和其他社会立法承担。其中，在经济领域，经济法将成为实现实质正义的基本形式。

　　实质正义在立法环节的实现方式是如何分配权利、义务和责任的问题，因为“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件”。[29]各个历史时期的法律之所以有不同的权利或义务模式，归根结底，是不同正义观决定的结果。不过，实质正义作为一种新的理念，与此前各个时期的正义观，特别是与19世纪的形式正义相比，在权利和义务方面有着自己的分配方式，完成这一分配任务的仍然是立法。

　　首先，根据实质正义理念的要求，立法者在决定分配权利、义务和责任之前，应当对权利和义务存在的基础——主体身份进行正确分析和判断。因为“法律命题的内容源于现实中的各种社会关系。”[30]社会关系不但构成社会的基本结构，而且成为法律刻意安排或调整的对象。但社会关系是由形形色色的主体构成的，主体是构成社会关系的基本要素，是决定立法者如何分配权利和义务的基本前提。权利和义务结构是否符合正义原则，关键取决于如何认识主体以及主体关系。即主体身份及其构成的社会关系应当是法律安排权利和义务的逻辑原点，离开这一原点随意配置权利和义务，很难保障法律的正义性。如前所述，形式正义指导权利和义务分配的前提是两个基本判断，基于这两个基本判断，立法者在分配权利义务时，抽象了人与人之间的千差万别，将所有人视为无差别的法律主体，从而形成私法上的抽象人格主体。实质正义是对形式正义的扬弃和反思，它不再将人与人的关系视为一种无差别的平等关系，而是根据人们的实际状况，将人视为有差别和不平等的人，要求法律根据这些差别分配权利和义务。因此，实现实质正义的前提，就是首先区分社会主体之间的差别，根据主体的具体情况决定分配原则。立法者在经济立法之前，应当首先从以下方面，对相关市场中主体的地位和特点以及形成的关系进行分析研究：

　　一是根据企业实力大小，区分具有市场优势和不具有市场优势的竞争者。因为经过长期竞争，市场结构已经发生了质的变化。在相关市场领域，往往是一个或少数几个优势地位企业与大量的小企业并存，竞争实际就在这些大小不同的企业之间进行。无论是近代民法还是现代民法，都将竞争者之间看作是一种平等的关系，因而权利和义务也平等地安排。事实上，垄断型企业与弱小竞争者之间存在着天壤之别，它们在竞争中不可能有平等而言。垄断者为了独占市场，常常可以滥用市场优势，给弱小的竞争对手造成灭顶之灾。所以，为了维持正常的市场竞争结构，保障市场机制正常发挥作用，就必须重新审视企业与企业之间的竞争关系，从有利于公平竞争的角度设置权利、义务和法律责任。这是反垄断法形成的基础，也是实质正义法律化的一个重要方面。

　　二是从交易关系中分离出经营者和消费者两类特殊主体。因为在现代社会，经营者不仅在组织形式上是具有强大经济势力的大公司，而且由于科学技术的大量应用，经营者和消费者之间的信息也严重\不对称，面对经营者强大心理攻势，消费者只能任由经营者摆布。“因此，在现代发达的市场经济条件下，生产者和消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。”[31]立法者要平衡经营者和消费者之间的矛盾，实现实质正义而不是形式正义，就应当公开承认二者之间的不平等事实，并根据这一事实进行权利和义务的配置。

　　三是从普通民事主体中分离出劳动者这一特殊主体，不再将劳动者与企业之间的关系视为平等的合同关系。劳动关系的不平等不仅在马克思时代就已经被深刻揭露，而且也被我国当下许多严峻事实所证实。所以，要做到劳动者和企业之间真正的平等，立法者必须从实质正义出发，以不平等为起点，以平等为目标，以倾斜的权利和义务配置为手段平衡这一特殊的社会关系。

　　此外，许多宏观经济关系，如东西部关系、农业和工业关系、城乡关系等等，也需要从实质正义的角度审视，以实际的资源占有量、生产力发展水平、经济势力和竞争力等为基础决定社会资源的分配和再分配。这是实质正义在宏观调控法中的体现，也是宏观调控法实现实质正义理念的前提。

　　总之，实现实质正义，必须首先在立法环节上对上述社会关系特别是构成这些关系的主体身份特征进行分析和研究。只有准确把握这些主体之间实际的关系状况，才能根据平等的目标进行法律矫正。这是实现实质正义的根本和重中之重。

　　其次，实质正义是要求立法者根据主体的不同特点和需要进行权利、义务和责任的分配，这是实现这一理念最重要的技术环节。根据罗尔斯的解释，由于人们在分配因协力产生的利益时都希望获得较大份额而产生了利益的冲突，所以，社会就需要一系列原则来指导利益的分配，以达到一种恰当分配份额的契约。“这些所需要的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[32]正义本身是一种分配权利和义务的原则和方法，因而，实现实质正义，也就是要求立法者根据社会需要，在不同的社会成员之间合理地分配权利、义务和责任。与形式正义不同，实质正义分配权利和义务的原则是“差别原则”或“不平等分配原则”。这种分配是对平等分配的一种补充或矫正，是用不平等的方法调整不平等的社会关系。

　　根据实质正义进行差别分配原则，在反垄断法、消费者权益保护法和劳动者保护法等方面有着突出表现。从反垄断法看，它基本上是一个权利和义务倾斜法。具有市场支配地位的企业比中小企业承担更多的法律义务，甚至可以说，反垄断法就是规制优势企业之法。在该法中，优势企业的许多行为，如滥用支配地位、联合限制竞争或合并等行为都受到了严格禁止或限制，而对中小企业的联合或合并却网开一面。从消费者权益保护法看，经营者和消费者之间的权利和义务也不对等，其中消费者享有主要权利，而经营者则承担主要义务，原因就是因为二者实际关系的不平等。劳动者保护法也是如此，它对劳动者和企业之间的权利和义务安排也不平等。事实证明，经过这种不平等调整，劳动者和企业的关系趋向平等。此外，在现代财税立法和产业促进立法中，也不同程度地贯彻了差别分配的原则。总之，实质正义的实现，必然改变传统民法平等分配权利和义务的调整方法，导致一系列权利和义务不对等的立法产生，这些法律的总和就是经济法和其他社会立法。所以，经济法和其他社会立法是实现实质正义的主要法律形式。

　　最后，立法上实现实质正义，还表现在对法律责任的不同设计上。从法治文明的角度观察，法律责任并不是一项孤立存在的制度，而是权利和义务分配后的必需环节。“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[33]可见，在权利、义务和法律责任之间存在着严格的次序，是一个前后顺序不可任意颠倒的逻辑关系，作为内容和目的的权利决定着义务和责任，作为形式和手段的后者则反映着前者的要求。法律责任作为义务的后续措施，是保护权利和惩罚违反法定义务的手段。由此，权利、义务和责任之间构成了三位一体的关系，而权利和义务成为责任存在的依据和正当前提，责任则是权利和义务的必然要求。如果缺少权利和义务这一前提，法律责任就如无源之水、无本之木；相反如果缺少责任制度，权利和义务也将会流于形式。所以，实现社会正义，立法者不仅要分配权利和义务，而且还必须分配法律责任。与权利和义务一样，分配法律责任也要遵循正义所确立的原则。形式正义分配责任的原则是当事人自己对自己的行为负责，即“自己责任”和“过失责任”。[34]与实质正义相一致的法律责任则是一种社会责任和无过错责任，而且与民事责任相比，又具有“惩罚性”。如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和劳动法等法律责任，都具有这三个特征。正是依靠这些法律责任，才有效保障了权利和义务规则的实现。因此，法律责任是立法者实现实质正义的一个重要环节。

　　三、实质正义实现的司法和行政途径

　　实现实质正义不仅需要立法者分配权利、义务和责任，而且还需要国家保障这些权利和义务付诸实践，否则，实质正义仍然是停留在纸面和口号层面。因此，国家仍然是维护实质正义必不可少的力量，其中，行政机关将发挥着重要作用。

　　行政机关与实质正义之间存在着极为密切的关系。19世纪中叶之前，司法机关几乎是唯一的执法机关，行政机关在此方面鲜有作为。这是因为，根据古典自然法的精神和社会契约论原理，政府被视作妨害个人自由和正义的敌人，其权力受到严格限制。司法机关垄断执法权是为了保护公民个人自由和权利，适应形式正义的需要。但是，19世纪中叶以后，随着社会经济的迅速发展，法律在数量和内容上发生了根本性变化，产生了大量以保护劳动者权益、保护消费者权益以及维护市场秩序等为内容的法律。新法律以实质正义为原则，摒弃抽象的平等和自由观念，以实际不平等为基础，以倾斜的权利和义务安排为手段，以追求结果的公平为目标。但是，立法仅仅是追求实质正义的第一步，要实现法律正义的目的，还必须将这些法律适用到现实生活。鉴于与近代民法相适应的司法制度主要是维护形式正义，新的法律和弱者的强烈呼吁必然向以追求形式上平等的司法机关提出挑战，要求其适当让渡一部分权力，发挥行政机关的主动性和直接强制性的优势，及时将这些法律适用到社会经济生活中去。“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权，使这种授权不可避免。”[35]所以，19世纪中叶以后，行政权不断扩张，行政机关不仅获得了委任立法的权力，而且逐渐拥有了执行法律的权力。行政机关执行法律是法律实施方式的一个重要发展，它既能减轻司法机关的压力，又能弥补司法机构被动执法的不足，满足社会需要，及时对劳动者、消费者和中小经营者等弱势群体被侵犯的权利进行救济。可见，现代行政权的扩张与实质正义有着密切关系，是实质正义和社会本位等理念共同催生的结果。与司法机关不同，行政机关一般是以主动方式将法律适用到具体案件中的，而不是司法机关以被动姿态去适用法律。这表现在：其一，行政机关有权主动对经营者的经营活动进行监督检查，以防患于未然，防止侵犯劳动者、消费者和中小企业等弱势群体利益行为的发生。其二，行政机关有权制止违法行为的继续发生来维护消费者和劳动者等弱势群体的利益，如责令停业整顿、停止销售、强制召回缺陷产品等。其三，在经营者涉嫌违法的情况下，行政机关可以主动进行调查，查明案件事实，获取违法证据，以便追究经营者的法律责任，同时为受害者获得赔偿提供依据。最后，对违法的经营者，行政机关可以径直处罚，制裁违法者，以震慑其他试图违法的经营者，减少或杜绝违法行为，保护消费者、劳动者和中小经营者利益。因行政执法主动、程序迅捷、制止有力，所以效果显著，行政机关也就成为维护正义的有力工具。与司法机关不同，行政机关这种站在弱势群体利益立场上的执法态度，主持的将是实质正义而非形式正义。

　　司法历来就是正义的守护神，是连接正义与人们生活的桥梁，任何正义最终需要通过法官的解释和裁判才能得到维护。由于法律传统的不同，法官实现正义的方式和能力有所不同。在判例法国家，法官具有造法的功能，所以，法官几乎就是正义的化身；在制定法国家，正义被立法者固定在法律中，“法官只要把事实和法律最大限度地完美结合起来，即达到了‘自然公平，”，也就实现了正义。[36]我国是成文法国家，实现正义首先是立法机关将正义规范化、制度化，将正义转换为具体的权利和义务，其次才是行政和司法通过适用法律主持正义，其中司法是正义的最后一道防线。所以，尽管行政是实现实质正义必不可少的力量，但司法的作用更不可或缺，离开司法机关，实质正义将难以维护，甚至导致行政权的滥用。

　　实质正义是对形式正义的革命，也是对近代司法模式的革命。在形式正义主宰时期，形式平等是法律的基本原则，意思自治和契约自由是立法者的信条。根据这些原则和信条，所有人和企业之间都是平等的民事主体，他们相互订立的契约就等于法律，不论是否真实平等，是否存在优势一方或客观条件的胁迫，都必须严格遵守，而法官只要按照约定进行裁判就是主持正义。在是否应当承担责任问题上，形式正义的法律和法官也都严守过错原则，坚持无过错即无责任的教条，使得消费者、劳动者和广大中小企业在受到严重损害时也难以获得救济。实质正义的立法颠覆了形式正义的这些原则和理念，要求司法者摆脱陈旧观念的束缚，从实质正义角度重新考虑当事人的实际关系是否平等、契约是否真正自由以及是否只有过错才承担责任等。其中，在民法的框架下，法官可以通过“创立情势变更原则、强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义”。[37]不过，实质正义是一个制度化的体系，它不只是要求法官继续沿着传统民法的思路、用所谓的几个现代原则并通过行使自由裁量权就能实现。通过原有的私法路线追求实质正义，只能维护有限的正义，而且，如果没有以法律的形式对实质正义做出明确的规定和解释，实质正义将会成为法官任意妄为的借口和剥夺公民自由与权利的工具。所以，司法机关实现实质正义，仍然表现在对实质正义立法的适用上，这些法律包括经济法和其他社会立法，如反垄断法、消费者保护法、劳动者保护法、未成年人保护法、残疾人保护法等。

　　“一种诉讼制度或诉讼模式的正义性，在根本上是由实体正义所决定的，而非正义的实体法只能产生非正义的诉讼形式。”[38]为此，正义理念的不同，司法机关适用经济法和其他社会法的机制也不相同。形式正义下的司法机构以及相应的诉讼程序是适应私法自治的需要，法官心目中除了民事案件和民事诉讼程序外，并不存在反垄断、消费、劳动案件以及相应的程序，因而，当这些案件出现在法官面前时，法官只能将它们融入传统诉讼中，并根据传统的诉讼理念分配举证责任等程序性权利和义务。显然，这样的适用方式是难以完全实现实质正义的立法目标的。科学的方法就是：一方面法官要真正树立实质正义理念，明确上述立法所追求的价值目标，另一方面，则是建立维护劳动者、消费者等弱势群体权益的审判机构和相应的程序，合理分配司法资源和程序权利，从组织上和程序上保障这种新型的正义。否则，立法上的实质正义只能成为动听的谎言。




【作者简介】
薛克鹏，中国政法大学法学院副教授。


【注释】
[1][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[2]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第202页。
[3]参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第495-506页。
[4]参见邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。
[5]参见邓峰：《经济法学漫谈：正义、效率与社会本位》，载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》（第四卷），中国法制出版社2004年版，第48页。另见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第154页。
[6]参见[美]R. M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第188页。
[7]前引[1]，第54页。
[8]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第120页。
[9]参见吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第326页。
[10]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第254页。
[11]前引[3]，第502-503页。
[12]谭岳奇：《从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考》，载《法制与社会发展》1999年第3期，第81页。
[13]前引[5]，史际春、邓峰书，第153-154页。
[14]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171、179页。
[15]周旺生：《论作为高层次伦理规范的正义》，载《法学论坛》2003年第4期。
[16]前引[1]，第5页。
[17]参见王守昌：《西方社会哲学》，东方出版社1996年版，第373页。
[18]前引[14]，第170页。
[19][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94页。
[20]前引[14]，第179页。
[21]前引[6]，第191页。
[22]前引[1]，第58页。
[23]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第17页。
[24]李普森：《民主的基本原理》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第546页。
[25][美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第284页。
[26]前引[4]，第165页。
[27]前引[25]，第269页。
[28]前引[14]，第181页。
[29]前引[1]，第5页。
[30]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
[31]前引[14]，第178页。
[32]前引[1]，第2页。
[33]前引[3]，第187页。
[34]前引[14]，第174页。
[35][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第55页。
[36]参见赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第421页。
[37]前引[14]，第179页。
[38]程燎原、王人博：《赢得神圣：权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第407页。