【出处】《云南大学学报》（法学版）2010年第6期。
【摘要】正式性不是经济法程序的固有属性，非正式程序也是经济法上的一种重要程序，对经济法功能的实现具有重要作用。与正式程序相比，非正式程序具有灵活多变、适应性强等优点。在经济法中引入非正式程序，主要基于对效率的追求，效率价值是非正式程序的首要价值。非正式程序所追求的效率，既包括过程中的效率，也包括结果上的效率。为了实现效率价值的目标，在非正式程序的设置上，必须贯彻程序经济原则。
【关键词】经济法程序；非正式性；价值；效率；程序经济原则
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题的提出

经济法的运行离不开程序，程序在经济法上具有重要地位，它不仅是经济法规范的重要组成部分，也是经济法运行的重要影响因素。经济法是保障与规范国家经济管理行为之法，一般认为，在公权运作的领域，大部分程序应当是法定的，因而，经济法中的大多程序都属于正式程序，其适用具有较强的法定属性与强制色彩。但在现代经济法中，程序的正式性在很多情况下已不再被过分强调，一种以结果为导向的、注重法的回应性的理念或制度，正在对经济法立法与执法产生深远影响，表现之一就是，在特定领域或特定问题上，经济法程序的非正式性已越发受到人们重视，并在实践中发挥着重要作用。

所谓经济法程序的非正式性，主要是指在经济法运行中，执法程序不再具有法定性、强制性，在程序适用上，执法机关或市场主体具有选择、协商的充分权利。这类执法程序，我们可称之为“非正式程序”。从实践看，经济法中的非正式程序在各国经济法制度中都有不同程度的体现，并在实现经济法功能方面发挥着重要作用。由此，现代经济法中的程序，从程序的法定性与适用效力角度看，便可分为正式程序与非正式程序两种。

在经济法制度或理论中，正式程序一贯受到重视，我们强调经济法应贯彻法定原则，其内容之一便是程序法定，而法定程序大多属于正式程序。相比之下，非正式程序在经济法理论或实践中很少被提及，其功能目前还未得到充分认识。而不论从实然还是应然角度看，非正式程序都是经济法程序结构中一种极其重要的、兼具客观功能与内在价值，并具有鲜明的经济法特色的程序类型。

非正式程序的产生与适用，与经济法上的诸多问题相关，如经济法的程序结构、价值追求，以及经济法的运行模式或执法方式等。在上述各种问题中，非正式程序尤其与经济法的执法方式密切相关。明确非正式程序的界限，推广非正式程序的运用，并探讨其价值追求，对完善经济法的执法方式，构建合理的经济法运行体系，具有重要的意义。

二、经济法非正式程序的含义与范围

非正式程序与正式程序相对。一般来说，正式程序是指法律上有严格规定，关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序；非正式程序为正式程序以外的程序，主要是指其运作或展开具有较大灵活性，法律上并未设定具体模式的程序。正式程序一般具有法定性，主要表现为一些羁束性程序或约束性程序，是通常情况下经济法主体从事经济法行为时，必须采纳或遵循的程序；非正式程序，法律往往未规定其应如何具体实施，因而一般具有灵活性，主要是一些补充性程序、裁量性程序或非约束性程序，是经济法主体在特定情况下，可以选择采纳或灵活展开的程序。

正式程序与非正式程序的区分标准，主要是程序的法定性与适用效力。所谓法定性，是指程序否已被法定明确规定，以及程序的展开是否需要接受法律的严格约束。所谓适用效力，是指程序启动上是否可以被自由选择或排除，以及程序在具体运行中是否可以协商。适用效力包含了适用效果的因素，也即程序虽然可以由相关主体选择适用，可一旦适用必然会产生直接或间接的法律效果，法律不仅会承认由此带来的当事人之间实体或程序性格局的改变，甚至很多情况下法律还会鼓励相关主体采用这些程序。

从外延上看，经济法上的非正式程序概念是一个总称，经济法中并不存在一种特定的程序就叫非正式程序。在不同子部门法中，非正式程序的具体称谓并不相同。例如，在反垄断法中，执法机构提供的咨询程序以及执法机关与相对人之间的和解或承诺程序是典型的非正式程序；在税法中，非正式程序主要有税务机关提供的意见程序、税收征管中的和解程序等；在证券法中，证券执法中的非正式调查程序与和解程序等也属于较为典型的非正式程序。

可见，以程序的自身属性或适用阶段的不同为标准，上述非正式程序大致可分为三类：一是具有任意性的咨询程序，主要是市场主体向执法机关或专门机关就特定事实或法律问题咨询意见；二是非正式调查程序，即在执法机关展开正式调查之前可能采取的简易程序；三是执法和解程序，即执法机关与相对人之间的和解，包括相对人单方作出特定承诺或双方达成有效和解协议。

总体来说，经济法作为公法，其正式程序要多一些，经济法上必须强调正式程序的重要性。但随着经济现实日趋复杂多变，在经济法运行中，正式程序在特定领域或特定情况下难免不敷适用，而非正式程序则具有灵活多变、适应性强以及可以协商等优点，因而能够更及时、更准确地回应经济现实的需要，有利于形成更妥当、更有效的制度安排。更重要的是，在经济法领域，存在较多的专业性问题，如垄断问题、证券违法问题，在对这些问题的预防或解决方面，相比于严格的、繁琐的、以“限禁”方式为主的正式程序，非正式程序的优势尤其明显。因此，在现代经济法中，基于节约执法资源、提升法的可遵从度、提高调制绩效，以及增强经济法适应现实的能力等多重考虑，在有些领域或特定情况下，也会运用较多的非正式程序，强调非正式程序替代功能的发挥。

三、经济法非正式程序产生的效率原因

经济法制度运行应追求效率价值。这是从经济法的产生就可得出的结论，经济法就是为了解决“不效率”而产生的。经济法产生之后，一直以经济效益最大化为目标。无论是规制还是调控，都立足于市场运行失效的场合或阶段，试图通过会恢复市场机制的活力来提高经济运行效率。尽管法律运行具有其他各种必要的价值追求，但既然是经济管理之法，就应始终将效率价值置于首要位置。在对效率价值的追求上，经济法中的实体法与程序法都是一致的。

对经济法执法程序附加效率要求，更多地是一种执法策略的考虑。因为执法机关所掌握的资源总是有限的，且通常不足以完成所有的法定职责，考虑执法程序的效率就不可避免[1]。在经济法执法程序设置上，尽管法律会尽可能地设定最为经济的程序模式，以保证执法主体在最短的时间内，以最简便的手续，高效率地实现预期目标，但在程序的实际运行过程中，立法者的理想可能会遭遇困境。因为一方面，执法活动的量是无比巨大的，再完善、详尽的程序，如果要恪守程序的法定性或正式性，也会使得很多应该执法的对象无法进入执法者的视野，也即产生执法缺口；另一方面，执法机关的能力也是有限的，尤其面对市场主体的专业性活动，在过分强制程序的法定性、强制性的情况下，市场主体配合执法的主动性就会不足，执法活动很可能由此陷入进退两难的境地。

因此，由执法对象的广泛性、复杂性与专业性决定，执法机关在从事执法活动时，不得不基于效率最大化的考虑，对执法资源进行分配。也就是说，在执法活动中，执法机关也会像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本与预期收益作出比较[2]。那么在这种情况下，如果法律未能给执法机关提供一种更加富有效率的执法方式，更准确地说是执法程序，则执法机关的怠职或不作为，就很可能是制度“倒逼”的结果。

由此可见，执法机关对非正式程序的需求，主要是由经济法执法对象的特殊性决定的，或者说，经济法上市场主体行为的特殊性，对经济法执法的有效性提出了挑战，法律制度设置时必须考虑这种客观的特殊情况。经济法非正式程序正式在这种背景下产生的。换言之，如果传统的正式执法程序能够保证执法实效的话，经济法程序结构中就不会产生非正式程序这一看似与传统经济法理念与制度不相符合的程序类型。

此外，执法程序的效率目标，必然意味着程序的类型与方式应力求多样化。如果说程序本身就具备提高效率的特质，那么这种程序一定是人们在长期实践中对同类或同样的行为程序不断选择、改进的结果。对不同的执法行为，应当设置不同的执法程序。即便对同一种执法行为，根据其对相对人利益的影响程度，也可以设定繁简不同、形式不一的程序。也就是说，程序对效率的关注不仅表现为一系列的程序机制，如期限、时效等，还应表现在程序形式的灵活性上。过于僵化的法律程序在适用于不同对象或领域时必然产生差异性的程序收益，甚至还会导致运行无效率。正式性并不是经济法程序的必备特征，程序的正式化、旷日持久，不仅会带来高昂的运行成本，也不利于问题的最终解决。事实上，几乎在所有的公法领域，执法活动都不再固守程序的正式性。

由上可知，在经济法中引入非正式程序，主要是追求执法实效的结果，也即经济法回应现实的表现。不仅如此，在与现实的互动中，非正式程序还能以一种最有效率、最具公平的方式，来保证程序运行过程与结果的妥当性与正当性。一般来说，效率与公平是经济法非正式程序最主要的两大价值追求，其中，效率价值是首要价值。正因为在经济法中，非正式程序很大程度上就是基于对正式程序高运行成本的克服而被引入执法过程中的，因此，非正式程序的首要目标就是节约资源。在程序运行过程中，各种能够节约执法资源及法律奉行成本的方式都可以被吸纳到非正式程序之中。从结果看，相比于正式程序，非正式程序运行效率也是不容置疑的，无论对执法机关还是相对人来说，非正式程序都是一种更为有效、更为经济的法律运行方式。

四、经济法非正式程序的效率价值

具体来看，非正式程序效率价值的内容包含两个方面：一是对过程效率的追求，即非正式程序的运行应力求成本最小化；二是对结果效率的追求，即通过非正式程序的运行，应能获得收益的最大化。

非正式程序运行过程中的效率，主要表现为对公共资源和私人资源的节约。非正式程序要在经济法中获得正当性，首先应具备的要素就是比正式程序更能节约资源。如果对同一问题的解决，正式程序并不会导致更多的资源耗费，则非正式程序就没有存在的必要性。

非正式程序首先应当能够节约公共资源，即减少规制与调控行为的实施成本。非正式程序与正式程序主要都是关于经济管理主体从事市场规制与宏观调控行为时应当或可以遵循的程序。在解决特定问题方面，两种程序可能都会有效，区别在所耗费资源的多少。虽然我们强调，经济法上的行为具有专业性、复杂性，尤其是市场主体的行为，还具有隐蔽性的特征，因而非正式程序在某些情况下可能更为有效，但这并不意味着，正式程序的作用非常有限。既然经济法的公法属性明显，规制权与调控权是公权，经济法领域的很多问题，就应当依靠正式程序来解决。而且在大多情况下，为了防止规制权与调控权滥用以及保障程序公正的要求，我们应当强调程序的正式性。这就意味着，非正式程序虽然有用，但其适用范围是受限制的，并非经济法的所有领域、经济法上的所有问题，都可以适用非正式程序来解决。一般情况下，非正式程序只能存在于正式程序运行成本过高的领域。也就是说，引入非正式程序的最直接也是最核心的理由，就在于其对正式程序不足的克服。因而，非正式程序的适用，必须能够最大限度地节约执法资源，降低经济法运行成本。如果非正式程序的运行也带来高昂的成本，那么基于其他价值的考虑，很可能会优先选择正式程序。从这个意义说，非正式程序在经济法中是处于补充地位的。

从实践看，在经济法的很多领域，之所以会出现非正式程序，主要原因就在于这类程序能够以相对较小的投入获取最大的收益，也即对问题的解决更为有效。例如，在反垄断法中，执法和解程序对缓解执法资源的紧张压力非常有效，其所节省的人力、时间与花费，都相当可观[3]。但同时，从各国反垄断法规定看，不是所有的垄断违法行为都可以适用和解。如果企业违法行为非常明确，执法机关已经掌握了行为认定的足够证据或者证据收集成本较低，企业的和解申请往往就不会得到批准。这是因为，在这种情况下，正式程序比和解程序的收益更大，和解虽然便利，但并不能节约执法资源，所以适用的必要性或正当性就不存在。例如，在我国台湾地区，“公平交易委员会”发布的“缔结行政和解契约处理原则”就明将“经依职权调查仍不能确定者”作为反垄断法行政和解的前提[4]。

非正式程序的过程效率还应体现在对私人资源的节约上。非正式程序不仅应为规制与调控行为提供方便，也应为市场主体行为提供方便。也就是说，对市场主体来说，非正式程序也应当是更为有效的，否则其引入就需要权衡。非正式程序对私人资源的节约，主要表现为减少市场主体的法律奉行成本。法律程序应当为当事人提供一种守法更为有利的行为模式，如果守法成本过高，甚至已经超过了违法成本，则市场主体都会选择违法。尽管守法可能不会带来直接收益，但至少，守法不应增加当事人的成本。这就要求，在可能的情况下，法律为市场主体设定的行为程序应尽力保持一种灵活性，以便当事人作出最优选择。经济法中的很多非正式程序都有降低行为违法性的功能，这类程序尤其应当为市场主体提供便利。也就是说，如果法律所鼓励、提倡的行为需要一定的程序来完成，那么这类程序应当尽可能是简便的，甚至是诱导性的。例如，经济法中有一些自愿性登记或申报制度，这类制度的初衷是为了降低交易成本及对相关行为进行监督，倘若法律规定的登记或申报程序过于复杂，或者需要缴纳较高的费用，则市场主体一般不会主动去登记或申报，那么这类制度的目标就会落空。这种情况下，要么需要将自愿登记或申报改为强制性的，要么需要改进登记或申报程序。

从实践看，非正式程序对私人资源的节约或对市场主体利益的增进是确定且明显的，这也是市场主体更乐意接受这类程序的主要原因。事前的咨询程序也好，事后的和解程序也好，对市场主体来说，最大的好处就是可能遭受的严厉处罚会大幅度地降低甚至免除。尽管这种好处看似间接的、偶然的，但却是能够被强烈感知的。尤其在以处罚严厉着称的反垄断法和证券法领域，非正式程序的功效更为明显。此外，经济法也会存在一些能够为当事人带来直接利益的非正式程序，例如附有优惠安排或奖励内容的鼓励性程序。

非正式程序除了需要及能够节约经济管理主体的规制与调控成本和市场主体的法律奉行成本之外，还应在结果上实现效益的最大化。结果效率主要针对整个经济法来说的，也即非正式程序应当能够有助于经济法目标的实现，有助于提高经济法的运行实效。效率同样是经济法的价值目标，而且经济法所追求的效率，主要是一种整体效率、社会效率。因此，非正式程序的运行，在结果上也应当有助于整体效率和社会效率的提高。

具体来看，非正式程序运行的结果效率至少应包含两方面内容：一是对各种非效率行为的克服；二是对交易成本的降低。就前者来说，经济法中的很多无效率行为，如垄断问题、外部性问题，在解决过程中都可以通过非正式程序的运用来获得更多的效率。其中，反垄断法领域的非正式程序运用最为广泛，也最为成熟，无论是事前事中还是事后，都有大量成功的非正式程序实例。就外部性解决来说，经济法的主要手段是税收（正外部性减免税、负外部性征税），显然，非正式程序在税法中应用也是较为成功的。至于交易成本克服[5]，经济法的主要手段是扩展信息，通过公共信息的增加来节约信息收集费用，这典型体现在信息披露制度之中。信息在经济法中的重要性，不仅体现为市场主体需要借助相关信息来决定经营行为，规制与调控行为的展开也需要以相关信息为依据。在这方面，非正式程序本身可以看作一种自愿性的信息披露制度。

五、经济法非正式程序设置上的经济原则

非正式程序引入的一个重要原因就是对效率的考虑，要充分实现这一价值，在程序设置上，就必须贯彻程序经济原则[6]。

（一）程序经济原则的基本目标

程序经济原则主要着眼于程序设立与程序运行，如果程序设置合理，并且运行过程中充分贯彻经济原则，则结果就是有效率的。因此，程序经济原则的基本目标是降低运行成本，主要包括规制与调控成本及程序奉行成本。这里的目标是降低两项成本之和，而不能仅仅是其中的一项。换言之，为执法机关或市场主体一方节约成本，却给另一方带来不便的非正式程序，并不一定符合经济原则的要求。因此，非正式程序在设置上，就不能单纯地考虑为某一方提供方便，程序的所有参与人，都应当可以分享非正式程序带来的好处。

对程序经济原则的基本目标，还可以作出更为直观的表达。如果抛开程序的适用主体，非正式程序的首要成本就是直接成本（direct costs），即程序正常运行所需的耗费。同时，如果非正式程序的适用发生错误，即在不该适用的领域适用或者适用产生一个错误的决定，还会产生一个错误成本（error costs）。基于此，程序经济原则的基本目标就是最小化直接成本与错误成本之和（DC＋EC）。与前面相同，这里也不是单独最小化其中一个，而是最小化二者之和。如果只试图最小化直接成本的话，错误成本可能会变高。同样的，在某一点上，为实现准确性而导致的直接成本的增加，可能比因准确性提高而带来的错误成本的节约要更大[7]。

上述直观表述是对程序进行经济分析的结果，是一种功利主义的分析进路，因而这种过于简单的量化思路可能会遭遇批评。例如，在通常情况下，计算成本所需要的各种资料或资源很难获得[8]；在很多情况下，人们所追求的利益不能或很难用金钱来计算[9]；这种分析可能是法律程序过于追求经济目标，而忽视其他价值追求。基于此，有学者尝试了一种“多元价值的工具主义” （multi-value instrumentalism）的思路，提出了“道德成本”（moral costs）的概念。道德成本进路以程序结果的多个价值的最大化来评价程序，尤其关注程序运行对权利的保护或侵害[10]。在发生错误成本的情况下，如果错误使得相关主体的权利受到侵害，那么这种错误还会产生一个道德成本。换言之，道德成本产生于程序运行错误导致权利受损的场合，即只有存在权利受损，才会产生道德成本。

道德成本概念的提出，意味着至少存在两种类型的错误成本，一种是经济的或直接的错误成本（economic or bare harm error costs），一种是道德错误成本（moral error costs）。在这种情况下，程序经济原则的基本目标就是最小化直接成本、直接错误成本和道德错误成本之和（DC＋EC＋MC）。

在经济法的非正式程序之中，道德成本既可能产生于作为程序参加人的市场主体的权利遭到侵害，也可能产生于不是程序参加人的利害关系人的权利遭受侵害。换言之，即便一项非正式程序能够为执法机关与相对人提供便利，但却侵害了第三人的合法利益，则该程序也会产生道德成本。这就意味着，非正式程序的运行不仅应关注程序参加人的利益，也应避免对利害关人造成损害。如果程序运行对其他主体产生影响，则该主体应具有一定的参与权。这就要求很多非正式程序必须公开进行，以便社会公众对其准确察觉。这种要求在经济法的执法和解程序中表现得最为明显，例如，我国台湾地区反垄断法的“行政和解”实践是，执法机关可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定（执法机关不受协议内容约束）；所涉行为并未造成第三人利益损害，但和解协议的履行将侵害某主体利益时，和解协议必须经其书面同意后才可发生效力[11]。

需要注意的是，虽然程序经济原则的基本目标在于最小化三种成本之和，但很多时候三种成本并非都会存在。在程序适用没有错误时，只会存在直接成本。即便发生适用错误，有些错误会带来道德成本，有些错误却不存在这种成本。

此外，在非正式程序的运行过程中，不同成本对不同主体的影响程度不同，因而各类主体更加关注的成本也会不同。其中，程序参与人最关心直接成本，直接成本越大，当事人就越有可能不选择该程序，因此，直接成本具有最明显的作用。不论是执法机关还是市场主体，只要是程序参与人，都会倾向于选择一种直接成本最小的非正式程序或程序运行方式。对于直接的或经济的错误成本，执法机关往往更加关注，因为这关系到执法活动能否取得实效。至于道德成本，显然权利受害者会更加关注，除了作为程序参加人的市场主体之外，还会涉及到利害关系人。

需要特别注意的是，通常情况下，如果非正式程序损害到第三方利益，由于第三方并非程序的直接参与人，对程序运行可能缺乏知晓，这种情况下的道德成本虽然存在，却不易察觉。非正式程序运行中尤其应当尽量降低这种道德成本，因为这种成本主要发生在平等主体之间，如果特定行为已经由执法机关定性，受害人再向侵权人主张成本补偿可能会存在较大障碍。

（二）程序经济原则的基本要求

如果我们将程序仅仅看作是实现结果的工具，那么在程序经济原则的追求过程中，就很可能陷入一个误区，即只有成本最小的程序才是最具正当性的程序。在这种误区之下，程序经济原则的要求非常简单，就是尽可能地简化程序，因为程序越简化，成本就越低。但常识告诉我们，过于简化的程序可能会带来其他伤害，可能这种伤害不会转化为成本，也就不易被成本分析的进路所察觉。也就是说，如果伤害是无关直接利益的，也是无关权利的，那么就不会转化为直接成本、错误成本或道德成本，在程序工具主义看来，这种伤害也就是无所谓的。这种观点显然不能获得人们的认同，因为意义不仅在于结果，也在于过程之中。虽然在实现某一特定结果上，可能存在多种成本相同的程序，但不同程序会带给人们不同的感受，人们会基于不同的感受会选择不同的程序。

事实上，将效率作为非正式程序的价值追求，本身即意味着过程也应当是富有效率的。过程的有效性除了考虑成本之外，当然还应当考虑过程的收益。这种收益与结果无关，是一种纯粹的程序性收益，是一种“过程利益”（process benefits）[12]，即程序自身所具有的、独立于其对结果准确性影响的利益。过程利益并不必然与正确或不正确结果（错误成本）或程序的直接成本相联，例如，公平就是一种重要的过程利益，但公平并不必定等同于错误最小化。过程利益完全可以由并不提高结果准确性的程序来实现，尽管这些利益中的大多数都有助于提高结果的准确性，但这并非其唯一基础，并且往往也不是它们的主要基础。换言之，过程利益是相关主体对程序自身的满足，与结果无关。

在这种分析进路下，过程利益完全可以被看作是程序在结果之外的另一种收益，因而，程序经济原则除了应考虑各种成本及结果利益（result benefits）之外，就还应考虑过程利益。程序的产出（收益）就变为两种利益与三种成本之差，用公式表示就是RB＋PB－DC－EC－MC。据此，程序经济原则的基本要求不再是最小化直接成本、错误成本与道德成本之和，而是最小化三者之和与过程利益之间的差额，即最小化（DC＋EC＋MC－PB）。

过程利益提出了程序经济原则的第一个要求，也是最易被忽视因而也是最重要的要求，即过程本身并非无关紧要，一个有效率的程序除了应降低各种成本之外，还应尽量最大化过程利益。这就意味着，一方面，即便结果是一定的，或者没有正确结果或无法确定何种结果是正确的，也不能简单地就选择最廉价的程序，过程利益可能会抵消大量的直接成本，因此一个适当复杂且昂贵的程序步骤可能依旧是合理的；另一方面，追求程序的效率价值绝不能脱离程序的其他内在价值，效率价值只能与程序的其他内在价值相互结合时才是完善的、妥当的。

除了过程利益之外，程序经济原则最需要追求的，当然就是结果利益了。人们选择或参与一定的法律程序，最终目的还是为了解决一定的问题，而不是单纯地想经历一下过程。因此，程序经济必然离不开结果判断，无论多么强调程序的内在价值、过程利益，也必须将该价值或利益与程序产生的结果相联系。在追求程序的效率价值时，尤其不能离开结果只谈过程，有效与否除了过程判断之外，更重要的还是结果判断，结果有效对当事人来说才是最重要的。从这个角度看，效率价值实际上包含了“实体可以影响程序”这个工具主义的命题，工具价值与目的价值都是程序价值的重要组成部分。

对非正式程序来说，结果利益就是实体目的的实现，即解决问题（issue）或发现真相（truth）。程序设置应当有助于实现实体目的，程序的灵活性或非正式程度，也应当与实体问题相联。从这一思路出发，程序经济原则的具体要求是：

第一，程序所涉及实体问题的“重要性”程度越低，程序就可以越简便、越灵活；反之，程序的非正式性就必须有所限制。一般来说，判断实体问题重要性程度的标准，主要是看是否涉及相关主体的权利以及权利的性质。如果实体问题关系市场主体的财产权等基本权利，则程序一旦适用错误，错误成本和道德成本就会非常大，因而通过简化程序来降低直接成本的做法就不具有正当性。此外，如果实体问题存在可量化的标准，则数量也应作为考虑因素。一个只涉及50元的罚款决定和一个5万元的罚款决定，发生错误的成本显然也是不一样的。因此通常情况下，对数额较小的实体问题就不宜设置繁琐的程序，以避免直接成本过高导致程序运行无效率。

第二，程序所涉及实体问题的“复杂性”程度也是不同的，程序对此也应有所区别。越是复杂的实体问题，就越需要完善的程序。复杂问题处理错误的成本也是巨大的。相反，事实或情节简单的实体问题，发生错误的可能性相对较小，直接成本就不宜过高，程序就可以更加灵活。因此在经济法上，如果问题非常复杂，就不宜适用非正式程序；或者，对复杂性问题适用非正式程序时，必须以相关事实或法律问题已明确清晰为条件。只有这样，才能尽可能减少程序运行成本，尤其是错误成本和道德成本。

第三，程序适用过程中还可能会发生利益冲突，甚至是实体权利之间的冲突，在这种情况下，如果不得不牺牲某些权利或利益，应当力求牺牲的最小化，贯彻“比例原则”。也就是说，非正式程序更应当追求整体有效，而非个体有效。程序的适用应能体现互惠性，在不能互惠的情况下，程序适用的唯一正当性就应该体现在整体结果的有效性上。

六、结论

非正式程序是经济法运行中的一类特殊程序，它与正式程序相对，在经济法程序结构中占有重要地位。一般而言，经济法的公法属性明显，其运行中的正式程序要多一些，经济法上必须强调正式程序的重要性。但基于节约执法资源、提高法的实用性等考虑，在经济法的很多领域，也会运用一些较为典型的非正式程序，如咨询程序、和解程序。虽然相比于正式程序来说，非正式程序在经济法中多处于补充或替代地位，但却具有鲜明的经济法特色，在经济法功能实现方面，正发挥着越来越重要的作用。

在经济法运行中，之所以需要非正式程序，很大程度上是因为正式程序的运行成本过高。在高成本的运行模式下，经济法执法可能会产生执法缺口或执法困境等难题。非正式程序的引入，不仅可能缓解正式程序运行中的难题，还能以富有效率的方式来实现这一目标。具体来说，经济法非正式程序所追求或实现的效率，主要包含两个方面的内容：一是过程效率，即非正式程序的运行成本较小；二是结果效率，即非正式程序的运行收益较大。

当然，效率价值的实现不是没有条件的，效率价值的必然要求就是程序经济。程序经济是经济法非正式程序设置时必须贯彻的原则，其目标是最小化程序适用中可能产生的各种成本之和。在这一目标支配下，非正式程序的在设置时就必须考虑程序所涉及实体问题的重要性、复杂性以及可能会发生利益冲突，针对不同性质或程度的问题，应确立相适应的程序类型及程序适用方法。

另外，需要注意的是，强调经济法中非正式程序的重要性，不是指经济法中的所有程序都应当非正式化，而只是意味着，在特定领域或特定问题上，非正式程序可能更有优势，因而在有限的范围内应当推广其适用。同样，强调经济法非正式程序的效率价值，也不是指在程序适用中应以效率为唯一价值目标，而仅意味着，效率价值是经济法非正式程序的首要价值追求，其他价值的实现，应在符合效率价值的前提下完成。事实上，各国经济法在引入非正式程序时，除了基于效率追求之外，都会考虑公平问题。而且，因非正式程序的运行涉及多方主体，其保障或实现的公平还是多重的，甚至在有些情况下还会涉及公共利益保护。
 
【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院讲师、法学博士。


【注释】
[1][美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会出版社1996年版，第4页。
[2] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第787页。
[3]苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第99页。
[4]参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第二条。也有学者已对这一限制提出批评，认为行政和解的目的在于促使行政程序经济化，以有效达成行政目的，减少不必要的行政争讼，这一限制显然与该目标不服。同时，台湾地区“公平交易委员会”的设置兼具司法机关性质，其委员也各有不同专长，所以应充分授权“公平交易委员会”选择适宜的行政和解时机并信赖其选择，而不需要硬性规定限制性前提。可参见刘孔中著：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第417页。
[5]交易成本是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本。如果对这里的“交易”作广义理解，则在公法领域也会存在大量的交易行为，也就有交易成本。交易成本不同于前面提到的调制成本、法律奉行成本。交易成本是人—人关系成本，而后两者都是人—物关系成本。
[6]事实上，程序经济原则也是程序自身性质使然。在对程序价值的理解上，虽然工具主义的立场是不可取的，但法律程序实际上可以被视为一种“制度消费品”，作为一项制度的法律程序越昂贵，能够“消费”得起的人就越少。对于那些因为经济原因而被拒绝了程序性权利的人来说，这样的程序显然是不公正的。这种不公正并不是实体方面的，因为并不存在实体的结果，而是程序自身的问题。因此，即便强调程序正义，也无法回避程序经济或“程序的可利用性”这一问题。
[7]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143页。
[8]Jerry Mashaw, Due Process in Administrative State, Yale University Press, pp. 127-140. (1985).
[9] Jerry Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, Yale University Press, p. 81. (1983).
[10]尽管“道德成本”概念的提出，本身即意味着程序应当具有多元化的价值取向，但这种进路仍被看作是一种“程序工具主义”理论的体现，因为节约程序道德成本的目的还是为了实现结果价值的最大化。
[11]参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第五条和第六条。
[12] 迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第155-157页。