【案情】
　　被告人李某与王某系朋友关系,王某与被害人高某系男女朋友关系。

　　2009年2月24日晚,李某、王某与高某三人一起在某餐馆吃晚饭,期间三人都喝了一些酒。饭后,因高某有些不胜酒力,三人便到附近萍乡市秋收广场处某宾馆开了一间房休息。进入房间后,李某在躺在房间的一张床上看电视,王某与高某躺在另一张床上并发生了性关系。不久,王某起身到外面接电话,李某看见高某一个人躺在床上,就想与高某发生性关系。于是他关掉电视,摸黑躺到高某的旁边,欲与高某发生性关系。高某迷糊之际,便 说了一句“王某,你怎么还要”。李某意识到高某以为自己是王某,就没有吱声,趁机与高某发生了性关系。待王某接完电话进来,发现李某躺在高某的旁边,就责问两人发生了什么事。高某才发现刚才与自己发生性关系的不是自己的男友,遂对李某进行打骂,李某当即承认自己与高某发生了性关系并逃离现场。高某在王某的陪同下到公安机关报案,李某于次日主动到公安机关投案。

　　【分歧】

　　趁女方以为是男友与其发生性关系是否构成强奸?

　　第一种意见认为,被害人高某在有条件、有能力辨认被告人不是自己的男朋友的情况下而不作辨认,自觉自愿与被告人发生性关系,被告人李某没有以暴力、胁迫等手段强奸妇女,不能认为被告人的行为是强奸,故被告人李某的行为不构成强奸罪。

　　第二种意见认为,被告人李某在被害人高某与其男友王某发生性关系后,产生与高某发生性关系的想法,并在高某误以为李某是其男友的情况下,冒充高某的男友与高某发生性关系,其行为已触犯刑律,被告人李某的行为构成强奸罪,应以强奸罪定罪量刑。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。

　　该案的关键在于确认被告人李某与被害人高某发生性关系是否违背了高某的意志?

　　强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的所侵犯的客体妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。客观要件包括以下几个方面:1、强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。所谓暴力手段，是指违法对被害妇女的人身进行有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恐吓，达到精神上的控制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以扬言报复、揭发隐私、加害被害人亲属等相胁迫。另外,对有些利用职务关系、从属关系等与妇女发生性关系的，不能一律视为强奸。认定的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴务、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病、冒充妇女的丈夫或男友等方法对妇女进行奸淫。 2、须违背妇女意志。违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的主、客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要综合全案的情况具体分析、精心区别。

　　从该案的具体情况来看,被告人李某在与被害人高某发生性关系时未使用暴力、胁迫的手段,如果要认定李某的行为构成强奸罪,则必须认定李某是以其他手段,违背了被害人高某的意志,而与高某发生的性关系。所谓其他手段,应理解为利用暴力、胁迫手段以外的手段,使被害女不知反抗和不能反抗。

　　首先被告人在被害人高某不胜酒力之时,选取其与男友发生性关系之后,在被害人高某误以为李某是其男友之机,冒充高某的男友与高某发生性关系,应属妇女不知反抗的情形。所谓意志是指个人内心的一种活动,违背妇女意志,表现形式一般是指被强奸女当场反抗且事后及时报案.但在该案中被告人李某采取其他手段与妇女发生性关系,使高某不知反抗,从高某发觉与其发生性关系的不是其男友而是李某后,对李某进行打骂,且事后立即报警的意思表示来说,可以反映高某的内心意志,如果知道与其发生性行为的人是李某,高某必然不愿意与李某发生性关系,从本质上来说应该属于高某与李某发生性关系应是违背高某的意志,故可以认定被告人李某趁被害人高某误以为其是高某的男友之机与高某发生性关系,这与行为人利用冒充妇女之男友的手段,违背妇女意志,与之发生性关系,均属于违背妇女意志的情况。

　　其次从被告人李某的意思表示来看,其在打算与高某发生性关系时,已经意识到高某误以为其是高某的男友,而继续冒充高某的男友与高某发生性关系,从内心而言应该意识到如果不冒充高某的男友,可能会遭到高某的反抗,李某在该案中的行为具有一定的欺骗性质,可认定为是采取其他手段与被强奸妇女发生性关系,李某的行为符合强奸罪的客观要件。

　　再次,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定, 明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。这一方面体现了刑法对弱势群体的保护原则，另一方面也体现了刑法中对于强奸案件倾向于保护妇女性的不可侵犯权,在违背妇女意志的情况下与妇女发生性关系,可能对妇女以后的生活及心理造成较大的阴影,因此,在妇女由于不能、不敢、不知反抗而导致反抗不明显或没有反抗的情况下,如果妇女事后积极报案且在案件侦查、起诉、审判等阶段均认定行为人是强奸的话,一般情况下应视为违反妇女意志,行为人与妇女发生性关系的行为可以认定为强奸。

　　综上所述,该案中被告人李某的行为具备强奸罪的构成要件,应以强奸罪追究李某的刑事责任。

作者：萍乡市安源区人民法院　 张小平