【案情】

某橡胶公司系新成立的公司，于2009年4月开始生产经营。2009年4月19日，王某到该公司工作，双方未签订劳动合同，公司也没有为王某办理工伤保险。王某工作的第一个月，即为学徒试用期，橡胶公司支付其工资600元。之后，公司对其实行了保底加计件及考勤工资制，支付了王某2009年5月份工资700元、6月份工资786元。2009年7月8日，王某工作期间被机床压伤，后被认定为工伤、八级伤残。王某遂申请劳动争议仲裁，请求橡胶公司赔付医疗费、伤残补助金、一次性医疗补助金等费用。橡胶公司不服仲裁裁决，提起诉讼。

【分歧】

本案王某在橡胶公司工作仅三个月时间，就王某的工伤保险待遇中本人工资数额该如何认定，存在三种不同的观点：

第一种观点主张以实际发生的月平均工资确定本人工资。

第二种观点主张比照同单位同工种同岗位的前十二个月平均工资为标准确定本人工资。

第三种观点主张以职工受伤前的上年度本地区职工月平均工资确定本人工资。

【管析】

魏灵和武凌同志同意第三种观点。

劳动者因工致残享受工伤保险待遇，工伤保险待遇中的许多补偿项目，如一次性伤残补助金、伤残就业补助金等，都是以工伤职工的本人工资为计算基数，本人工资数额的确定直接关系到劳动者工伤保险待遇数额的认定。因此，正确理解本人工资对处理劳动争议案件起着至关重要的作用。

依照《工伤保险条例》第六十一条的规定，所谓本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。

对于应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，《工伤保险条例》规定由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因用人单位未参加工伤保险，月缴费工资也就无从谈起。实践中，大多以工伤职工实际发生的月平均工资为标准确认本人工资。但对于工伤职工在用人单位实际工作未满12个月的情形下，若也以此为标准有失公平。在劳动力相对过剩的市场环境下，劳动者往往处于相对弱势地位，在劳动报酬、劳动环境等方面的选择上，劳动者也大多处于被动接受地位。对于那些工作时间短，工资待遇较低的劳动者而言，一旦发生工伤事故，仅仅以实际月平均工资计算本人工资，对劳动者而言显然不公平。若比照同单位同工种同岗位的前十二个月平均工资为标准确定本人工资，也具有一定的局限性，并不能完全应对现实的多变性。因为就用人单位而言，有些用人单位存在的时间不足12个月，特别是一些刚成立的企业，一旦发生工伤事故，该单位“同期同工种同岗位的前十二个月平均工资”同样无法计算。如本案橡胶公司从开始生产经营，到发生工伤事故仅三个月的时间。就劳动者而言，劳动者的工作岗位一般根据用人单位的工作需要调整，有的劳动者工作时间虽未满12个月，但在这一段时期内可能存在在不同工种不同岗位工作的情形，且不同的工种不同岗位工作时间也长短不一，究竟以哪个岗位或哪个工种为衡量标准无法确定。若以其受伤前的上年度本地区职工月平均工资确定本人工资能更好地保护劳动者的合法权益，因为现实生活中用工情形千差万别，用工时间也各有长短，且劳动报酬也并非一成不变，随着劳动者工作时间的增长，劳动者劳动技能和熟练程度的提高，劳动报酬也在相应的增加。而工伤是不可预见的事实，可能发生在劳动者工作的的任何一天，以上一年度本地区职工的月平均工资为标准确定本人工资，才显得更加公平合理。同时，因用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险，其本身存在过错，过错的不利后果应由其自己承担。

笔者认为：

根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经于2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，并自2011年1月1日起施行。原第六十一条改为第六十四条，删去第一款。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

对《工伤保险条例》第六十四条规定关于“本人工资”的解释，详述如下： 1、本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月均匀月缴费工资。缴费工资显然是对受伤时已参加工伤保险的职工而言的。对受伤时未参加工伤保险的职工，未参加工伤保险并不影响其享受工伤待遇，根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部分责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付用度。2、用于计算工伤职工工伤待遇的本人工资有“保底封顶”的规定。本人工资高于统筹地区职工均匀工资300%的，按照统筹地区职工均匀工资的300%计算；本工工资低于统筹地区职工均匀工资60%的，按照统筹地区职工均匀工资的60%计算。从法条的“保底封顶”精神来看，工伤职工进用人单位工作至因工作遭受事故伤害或者患职业病时不足12个月的，应按实际工作月份数计算本人工资，只有工资低于统筹地区职工平均工资60%的，才可以按照统筹地区职工平均工资的60%计算本人工资。因此，结合本案，如果王某的三个月工资600元、700元和786元没有低于统筹地区职工平均工资60%，则按实际工作月份计算本人工资，若王某的三个月工资低于统筹地区职工平均工资60%，就按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

法律面前人人平等，我们并不能想当然的人为王某处于弱势地位，就以偏概全而以职工受伤前的上年度本地区职工月平均工资确定王某工资。因此，魏灵和武凌同志的意见并不妥当。

作者：永修县人民法院 郇小军