【关键词】WTO上诉机构；条约；解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　“双重救济案”是指中国诉美国的“反倾销和反补贴案”（US－Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，DS379）。本案中，中美双方就“双重救济”是否违反WTO规则进行了激烈的辩论，专家组作出了支持美方的裁决。随后中方上诉，美方则为专家组裁决辩护。最后，上诉机构全面推翻了专家组裁决。本案比较典型地反映了上诉机构解释条约的一些思路，值得深入研究。

　　要想看清上诉机构裁决思路的来龙去脉，当然需要认真研究专家组裁决，因为上诉机构所做的事情，就是审查专家组对条约的解释是否正确。而专家组的裁决，也并非空穴来风，很多地方可以看到中美双方辩论的痕迹。因此，为了研究上诉机构解释条约的思路，我们有必要从头做起，依次考察中美双方以及专家组对条约的理解。

　　本案需要解释的WTO协议，集中在以下两个条款：《补贴与反补贴措施协定》第19条第3款：反补贴税应以适当数额征收（countervailing duty shall be levied in the appropriate amount）；第19条第4款：反补贴税的征收不得超过认定存在的补贴数额（no countervailing duty shall be levied in excess of the amount of the subsidy found to exist）。此外，本案还涉及以下两个文件的理解：《1947年关税与贸易总协定》第6条第5款：不得同时征收反倾销税和反补贴税以为相同情况的倾销或出口补贴提供补偿（no product shall be subject to both anti-dumping and countervailing duties to compensate for the same situation of dumping r export subsidization）；《东京回合补贴守则》第15条：对于来自非市场经济国家的进口所造成的损害，只能征收反补贴税或者反倾销税。至于解释所使用的方法，则主要是《维也纳条约法公约》的两个条款：第三十一条“解释之通则”：一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。第三十二条“解释之补充资料”：为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（a）意义仍属不明或难解；或（b）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。

　　对于本案的一个关键词“双重救济”，涉及案件的“事实”，各方没有争议。中美双方及专家组和上诉机构一致认为，使用非市场经济方法，对某种产品同时征收反补贴税和反倾销税，有可能出现“双重救济”（double remedy）问题，原因在于：使用非市场经济方法可能会就反对补贴提供某种形式的救济，因此同时征收反补贴税和使用非市场经济方法的反倾销税，就可能导致两次抵消某种产品的补贴。计算倾销幅度是将出口价格与正常价值进行比较，而非市场经济方法，正常价值的基础是来自第三国的“替代”成本或价格，因为出口国的价格和生产成本受到了政府干预的扰乱，不能反映市场经济条件。因此，使用非市场经济方法计算出来的倾销幅度，不仅反映了被调查企业在国内和出口市场的价格歧视（即倾销），而且反映了影响生产商生产成本的经济扰乱情况。给有关产品生产商提供的某项补贴，已经受到了反补贴调查，此时又属于被非市场经济倾销幅度计算所“抓住”的经济扰乱情况。换句话说，根据非市场经济方法计算出来的倾销幅度，通常高于其他方法计算的倾销幅度，因为出口价格是与市场决定的、未补贴的生产成本相比较的，而不是与生产商实际的、经补贴的（或者说是扰乱的）生产成本相比较的。这样，如果部分倾销幅度来自对出口产品的补贴，则根据非市场经济方法计算出来的反倾销税便是既补救了倾销又补救了补贴。从这个角度看，如果同时在这种产品上适用反补贴税，该补贴就可能被“抵消”了两次，即一次是通过反倾销税，另一次是通过反补贴税。

　　然而，如上所述，各方激烈争论的，是“双重救济”是否违反WTO协议，即《补贴与反补贴措施协定》的那两个条款。

　　一、中方第一次书面陈述

　　中方引用上诉机构的一份裁决说：第19条第4款的明显含义，就是成员必须将反补贴税限制在调查机关所认定存在的补贴的数额和期限内，[1]而美国同时征收反倾销税和反补贴税，其所征收的反补贴税必然“超过认定存在的补贴数额”。反补贴税的目的是抵消补贴，而在反倾销税抵消过一次补贴后，则在反倾销税之外征收的反补贴税自然就超出了被认定存在的补贴数额。至于第19条第3款，中方认为，美国通过计算反倾销税已经抵消了一次补贴，因此反补贴税就不是“以适当数额征收”。反补贴税的目的是抵消补贴，因此反补贴税的“适当”数额不应超过抵消补贴的数额。

　　协定说反补贴税的目的是抵消补贴，应以适当数额征收，且不得超过补贴数额；如果补贴已经被反倾销税抵消过一次，那么征收反补贴税，显然就是不适当的，而且超过了补贴数额。这简直是显而易见的常理，也是协定用语的“通常意义”，还有什么好辩论的呢？然而，事情并非这么简单。

　　二、美方第一次书面陈述

　　美方的抗辩思路是：WTO允许同时采取反倾销和反补贴措施。美方认为，反倾销和反补贴是两种不同的救济手段，针对的是不同的损害，并且救济手段可以最大限度分别用于倾销幅度或补贴，而不管是否同时存在反倾销或反补贴调查。美方称，唯一的例外就是第6条第5款。对于这一条款，美方的理解是：正因为可以同时采取反倾销和反补贴措施，才会有此处的特殊规定；与本案有关的是，唯一的例外是出口补贴的情况。美方解释道：在出口补贴的情况下只能反倾销或反补贴“二选一”的原因，可能是出口补贴会导致出口产品的低价；对于已经被反补贴税抵消的出口补贴所造成的价格差异，进口国不得算入倾销幅度而征收反倾销税。美方认为，在其他补贴的情况下，并没有限制同时采取反倾销和反补贴措施；如果成员们想作这样的限制，就会像在第6条第5款那样明示。

　　美方还认为，自己的这一理解还得到了第15条的印证。根据第15条的规定，来自非市场经济国家的进口由于补贴和倾销而造成损害的情况下，不允许同时采取反倾销和反补贴措施，进口国只能选择其一。如果GATT1947或《东京回合补贴守则》也有这种“二选一”的要求，则第15条就成为多余了，（所以同时采取反倾销和反补贴措施是允许的）。值得注意的是，在乌拉圭回合谈判中，第15条被抛弃了。除了第6条第5款所说的出口补贴情况外，WTO协议中并没有提及同时采取反倾销和反补贴措施的问题。当年在《东京回合补贴守则》中存在过，后来在继任的《补贴与反补贴措施协定》中消失了，表明这一要求不复存在。美方引用了上诉机构的一份裁决：《多种纤维协定》有追溯性规定，但《纺织品与服装协定》已经没有这一规定，这表明不再允许采取追溯性适用；这是对“消失”的通常理解。[2]美方总结说，这一切表明，在可能出现重复救济的情况下，已经有了明文规定；WTO成员认为没有必要在新的协定中限制非市场经济情况下同时采取反倾销和反补贴救济。

　　美方搬出的第6条第5款和第15条，看上去确实有点道理。出口补贴的情况下，不得同时采取两种措施，这是明文规定的，这岂不是意味着其他情况下可以同时采取两种措施？非市场经济情况下，不得同时采取两种措施，但这是“过去时”了，现行有效的后续协定已经没有这一规定，这岂不是意味着已经允许同时采取两种措施了吗？

　　但美方对第19条第4款和第19条第3款的理解，就有点令人费解了。美方称，根据调查结果所征收的反补贴税并没有超过被认定存在的数额，而中方对这一点并没有质疑，因此中方的主张应予驳回。第19条第4款和第19条第3款 适用的对象是反补贴税，而不是反倾销税。也就是说，美方的观点是，这两个条款管不了反倾销的问题，而反补贴调查确定的补贴数额未被超过，且是适当的。这可有点不讲理啊！怎么能说征收反补贴税可以对同时采取的反倾销措施已经抵消了补贴这一事实视而不见呢？

　　美方说，中方的意图，是将反倾销税塞入反补贴税的定义，进而剥夺美国根据WTO协定同时征收反倾销税和反补贴税的权利。看来，美方是一直沿着“WTO允许同时采取反倾销和反补贴措施”这一抗辩思路向前走的。然而，美方的思路，似乎与中方的主张没有对上，双方说的好像不是同一个问题。

　　三、中方第二次书面陈述

　　中方一上来就点出了这个“错位”。中方说，中方的主张，是美国同时征税却没有考虑同一补贴被两次抵消的事实；美国可以同时适用反倾销税和反补贴税，但不得通过适用反补贴税而将已经被反倾销税抵消过的补贴再行抵消一次。也就是说，中方挑战的，不是同时采取两种措施，而是采取两种措施时没有考虑“双重救济”问题。关于第19条第3款和第19条第4款，中方重申了自己的观点：反补贴税的目的是抵消补贴，而在该补贴已经被反倾销税抵消的情况下，征收反补贴税就不再“适当”；调查机关计算反倾销税时，已经将补贴利益计算在内，因此补贴不复“存在”，征税必然“超过认定存在的补贴数额”。

　　对于美方引入的第6条第5款和第15条，显然引起了专家组的关注。在书面问题中，专家组问中方：就美方对这两个条款的理解，中方持何观点？专家组还问双方：《补贴与反补贴措施协定》为何没有纳入第15条的内容，乌拉圭回合谈判历史能够提供一些线索吗？

　　事实上，即使专家组不提出这些问题，中方也无法回避这两个条款。中方回答道：美方援引第6条第5款，似乎是在证明其有权同时采取两种措施，但这并不是中方的质疑之点。然而，如果美方是从该条款反证（a contrario）成员有权在出口补贴之外的情况下实施双重救济，则是中方所不能同意的。第6条第5款的假定，是出口补贴降低了出口产品的价格，因此产生了倾销幅度；换句话说，出口补贴产生的价差，与倾销幅度的因素一致，因此禁止双重救济。该条款只提及一种情况，并不意味着其他情况下不会出现双重救济问题，[3]更不能理解成所有其他形式的双重救济都是允许的。至于第15条，中方回答道：从该条款没有被新协定纳入，不能推论出协定起草者不愿规定避免国内补贴的双重救济问题，唯一的推论只能是进口国不必在两种措施中“二选一”。没有纳入，不能说就允许双重救济。协定对很多问题都没有明确提及，例如国有财产私有化的效果和对上游投入的处理等，但这都没有影响专家组和上诉机构就这些内容进行解释。对于为什么没有纳入，中方也提供了自己的理解：在乌拉圭回合谈判期间，没有国家在使用非市场经济方法的同时针对相同产品征收反补贴税，因此谈判者很可能认为同时适用不再是一个问题，就没有将其纳入新协定，但不能因此推论说双重救济是允许的。[4]

　　看到这里，对于第6条第5款和第15条，我们又觉得美方的说法有点问题了。没有明文提到的，难道就是允许的吗？“明文”提到的某一种情况，其背后的原理是什么呢？过去的协议禁止，现在的协议没有规定，难道就是默许了吗？恐怕不能这么简单推理吧？

　　四、美方第二次书面陈述

　　美方多半是在重复自己在第一次书面陈述中的观点。但美方对那个“错位”提出了针对性的论证。美方说，中方认为这不是一个同时适用的问题，而是是否允许两次抵消同一补贴的问题，但按照中方的观点，只要使用非市场经济方法采取反倾销措施，补贴就会被完全抵消两次，因此中方所做的区分并无不同。按照中方的理论，调查机关同时采取反倾销和反补贴措施的步骤，就是要么不采取其中一个措施，要么不使用替代国价格，也就是像对待市场经济国家进口一样计算正常价值。这就意味着，必须在采取非市场经济方法征收反倾销税与征收反补贴税之间作出选择，而这在WTO协议中是没有依据的。

　　美方的观点是，同时使用与两次抵消是一回事；如果按照中方的要求去做，其实就是剥夺了成员在非市场经济方法下同时采取反倾销和反补贴措施的权利。美方是在从反面论证作为其出发点的观点：WTO允许同时采取反倾销和反补贴措施。对于美方的这种推论，中方在第二次听证会的口头陈述中重申：中方的主张并不是说禁止美国同时采取两种措施；而是说着与此同时要确保不要两次抵消相同的补贴。

　　五、专家组裁决

　　专家组认为，中方未能证明美国违反了第19条第3款和第19条第4款。

　　专家组首先总结道：中方的核心观点是，使用非市场经济方法征收反倾销税，“抵消”了补贴，因此就没有补贴可反了，而美国征收反补贴税，就超出了第19条第4款“认定存在”的数额，以及第19条第3款的“适当数额”。

　　专家组说，根据“用语的通常意义”，第19条第4款规定了反补贴税的最高限制必须与认定存在的补贴数额相一致。由此推论，如果不存在补贴，或者本案所指的补贴数额为零，则不得征收反补贴税。然而，这一条款并未提及同时征收反倾销税的问题。补贴存在决定于财政资助和利益的存在，并且补贴数额也是参照市场确定的，按照某种方法计算反倾销税全部或部分“抵消”了补贴，对补贴存在和数额并无影响。总之，这一条款并未涉及“双重救济”问题。

　　专家组接着说，这一条款的两个“上下文”支持了这种理解。第一个“上下文”是第6条第5款。该款仅限于出口补贴的情况，而不适用于国内补贴的情况，这一点是不言自明的。第6条第3款区分了国内补贴和出口补贴，也印证了这种理解。这些规定表明，起草者意在将给予生产的补贴和给予出口的补贴予以区分。如此解释也符合有效解释原则（principle of effet utile）：只有进口产品才受制于反倾销税或反补贴税，因此将第6条第5款解读为对给予出口产品的国内补贴予以征税，就是将“出口”一词读出了该条款的相关字句。第二个“上下文”是第15条。[5]专家组认为，某个规定先前存在而现在不存在，至少表明第19条第4款并未涉及双重救济问题。专家组说：这两个“上下文”表明，WTO成员是知道双重救济问题的，而当他们想解决这个问题的时候就会明示，因此第19条第4款不大可能反映了国内补贴情况下起草者禁止双重救济的某种暗示。

　　对于中方提出的允许成员双重救济就会违背《补贴与反补贴措施协议》的“宗旨与目的”，专家组认为，中方的观点似乎是说《补贴与反补贴措施协议》的“宗旨与目的”是既约束反补贴，也约束反倾销，但专家组的观点是，该协议只约束反补贴。

　　至此，我们就清楚了，专家组是倾向于美方观点的，即第19条第4款和第19条第3款适用的对象是反补贴税，而不是反倾销税；进口国只要按照反补贴调查程序认定了补贴的存在并且按照补贴数额征收，就没有违反《补贴与反补贴措施协定》，而没有必要考虑该项补贴是否已经被别的措施抵消的问题。专家组似乎是有板有眼地根据《维也纳条约法公约》的解释方法得出这一结论的，但按照专家组的这种逻辑，我们仿佛看到一个人只顾埋头拉车，从不抬头看路，结果误入歧途还摸不着头脑的情形。

　　六、中美双方上诉书面陈述

　　对于专家组的这一裁决，难怪中方惊呼：专家组认为现有协定并不禁止成员两次抵消补贴，这是争端解决历史上最为令人惊讶和古怪异常的结论！这不仅仅是一个法律错误，而且损害了WTO协议作为有效法律制度的统一性。

　　中方重申了自己的观点，并对专家组的解释进行了逐一批驳。中方强调，反补贴税是为了抵消补贴，而在补贴已经被反倾销税抵消的情况下，补贴不复“存在”，也就不是“适当数额”，因此征收反补贴税就违反了第19条第4款和第19条第3款。关于第6条第5款，中方重申，该条款不能理解成缔约方不想管国内补贴的双重救济问题。关于第15条，中方重申，从该条款的“消失”，只能推论出WTO成员不再禁止同时采取两种措施，而不能推论出此次允许两次抵消补贴。中方还论证说，第15条不属于“上下文”，而最多是“补充资料”。

　　美方则为专家组的解释逐一辩护，认为专家组作出了正确的解释。此时，美方仿佛专家组的诉讼代理人，清晰地介绍了专家组的观点，同时自己的思路也显得更加清晰，即“严格”从条款看，协议对本案的双重救济问题没有涉及，其理论基础是成员有权同时采取两种措施。

　　七、上诉机构裁决

　　中美双方针锋相对，专家组又是非不分，对同一补贴可能受到两次抵消的事实视而不见。那么，上诉机构用了什么高招扭转乾坤呢？

　　上诉机构敏锐地抓住了问题的关键，对第19条第3款进行了详尽的解释。此外，上诉机构还“完成了分析”，明确宣布美国的做法不符合协议。

　　（一）第19条第3款

　　上诉机构认为，本案的主要问题，是如何解释第19条第3款，以及由于征收反补贴税而导致的双重救济是否妥当。上诉机构从“通常意义”、“上下文”和“宗旨与目的”等方面进行了分析。

　　1、通常意义

　　上诉机构审阅了第19条第3款后总结道：第一句话包括两个部分，其一是在每个案件中收取适当数额的反补贴税，其二是针对所有来源的补贴并造成损害产品，在非歧视的基础上征收，但对于宣布放弃补贴或接受价格承诺的进口除外。上诉机构在查询了字典含义后认为，“适当”并非一个绝对标准，而是需要参照其他东西才能确定，并且要考虑特定情形。“在每个案件中”一词也进一步强化了“适当数额”这一特定情形的特点。这两个部分是相互关联的：对宣布放弃补贴或接受价格承诺的进口征收反补贴税是不适当的；类似地，由于征收“适当数额”这一要求暗含着考虑具体情况，这就表明对在非歧视基础上征税这一要求不应作过于僵化的解读。该款第二句话是关于出口商要求快速审查以获得单独税率的，就是关于允许不予区别对待出口商，以及何时及如何要求这种差别待遇的具体例子。

　　2、上下文

　　上诉机构随后从上下文的角度研究了“适当数额”一词的含义。上诉机构称，专家组特别重视第19条第4款。该款对反补贴税设定了数量上的封顶，即不得超过补贴额。专家组认为这是确定“适当数额”的关键因素。上诉机构同意专家组关于第19条第4款是解释第19条第3款的上下文这一观点，但不同意仅仅第4款就界定了“适当”一词这种看法。如果任何不超过补贴额的反补贴税都是“适当”的，那么第3款就是多余的了，因为第4款已经要求征税不得超过补贴额。第4款只要求不得超过，但没有涉及等于或少于的问题，因此不能说穷尽了“适当”一词的含义。上诉机构发现，事实上第2款更加相关。该款鼓励在足以消除损害的前提下较少征税（lesser duty），表明该款是鼓励调查机关将反补贴税的实际数额与消除损害相联系的。不仅如此，进口与损害的因果关系确定后，征税并不是完全不考虑损害了。除了第2款之外，第3款本身就有这样的要求，即反补贴税应当针对“受到补贴并造成损害”的产品。该协定还有一些条款是将反补贴税与损害联系起来的。第19条第1款允许对“正在造成损害”的进口征税，使用现在进行时态表明损害的存在始终是征税的前提。第21条第1款就确认了这一点：“反补贴税应仅在抵消造成损害的补贴所必需的时间和限度内实施”。上诉机构还进一步审查了该协定关于反补贴措施的第一个规定，即第10条（“GATT1994第6条的适用”），认为有三点理解与本案有关：《补贴与反补贴措施协定》是与GATT1994第6条的适用相关的，反补贴税必须既符合GATT1994第6条，也符合《补贴与反补贴措施协定》；脚注35要求只采取一种救济措施，表明至少在该协定范围内，是不能针对同一项补贴进行“双重救济”的；脚注36对反补贴税的定义是：为抵消补贴而征收的特别税。最后，上诉机构认为，《补贴与反补贴措施协定》与GATT1994的关联，还明显体现在第32条第1款。该款脚注56确认了成员根据GATT1994采取措施的权利，但并非所有措施都属“适当”。综上所述，上诉机构认为，以上条款都与解释第19条第3款相关。这些规定确定了在两种情况下进口国不得针对同一项补贴实施两种救济措施：进口国要么接受价格承诺，要么征收反补贴税；要么根据协定第二、三部分采取反制措施，要么根据第五部分采取反补贴措施。这些条款还确认了GATT1994，尤其是第6条与协定第五部分之间的关系，表明了反补贴税的目的之一是抵消或对抗造成损害的补贴，并且消除对国内产业的损害。不仅如此，这些条款表明，反补贴税数额的适当性，并非与损害无关。下文将要论及的《反倾销协定》也有相应条款。

　　在审查《反倾销协定》之前，上诉机构首先考察了与《补贴与反补贴措施协定》第19条第3款相关的GATT1994第6条（“反倾销和反补贴税”），认为这是补贴和倾销两个协议的起源。其中最为相关的是第6条第5款。专家组认为，这表明避免双重救济仅适用于出口补贴的情况，而不应理解为禁止第19条第3款和第4款所没有提及的（silent）国内补贴中的双重救济。但上诉机构不同意专家组这种机械性的、反向的推理。上诉机构说，省略确实有含义，但不同情况下的省略却有不同含义，而且省略本身并非决定性的。具体到本案，上诉机构不能同意专家组的以下理解，即第6条第5款明确提到了出口补贴，就不大可能禁止其他补贴的双重救济。上诉机构认为，该款所禁止的是同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。“相同情况”（the same situation）一词，对于理解为什么该款没有明确提及其他补贴是至关重要的。

　　上诉机构认为，出口补贴原则上会导致产品出口价格的相应降低，但不会影响国内价格。也就是说，这种补贴会增加价格歧视，提高倾销幅度。在此类情形下，补贴情况和倾销情况属于“相同情况”，而同时征税就会引起抵消这种情况的“双重救济”。相比之下，国内补贴原则上会影响产品的国内价格，并且以同样的方式和同样的程度影响出口价格。由于这种补贴所引起的价格降低在倾销幅度计算的两端都得到了反映，因此整体倾销幅度不会收到补贴的影响。在此类情形下，同时征税不会对相同情况作出补偿，因为倾销幅度并非来自补贴。只有反补贴税才会抵消这种补贴。如果这种假设成立，则第6条第5款关于出口补贴的明确规定就是符合逻辑的――至少在正常价值按照国内销售价格计算的情况下如此。根据《反倾销协定》，计算正常价值的通常方法是依据国内价格，国内补贴不会影响正常价值的计算。但协定提供了可以不依据国内市场实际价格计算正常价值的例外情况（例如在出口国市场的正常贸易过程中不存在同类产品的销售或销售量过低的情况下，可以使用出口到第三国的价格），GATT1994第6条第1款的补充注释也提供了在非市场经济情况下使用替代价格的计算方法。在国内补贴的情况下，只有在使用这些例外方法时才可能出现双重救济的问题。

　　上诉机构认为，《补贴与反补贴措施协定》第10条和第32条第1款提及GATT1994第6条，第6条本身，以及征收反倾销税和反补贴税的义务之间的众多对应，这一切都表明，在解释《补贴与反补贴措施协定》第19条第3款的“适当数额”时，不能不考虑GATT1994第6条和《反倾销协定》所提供的背景。尽管第19条第3款和第4款是关于反补贴税的，而不是关于反倾销税的，但并不像专家组所理解的那样，这些规定“没有涉及潜在的同时征收反倾销税的问题”。如此解释很难与上诉机构反复申明的以下观念相符：WTO协定应以连贯、一致的方式解释，赋予所有条款以协调的含义。WTO成员加入协定时承担了累积性的义务，因此根据一个协定采取行动时，应当考虑到根据另一个协定所采取的行动。上诉机构称，如下事实强化了这种认识：虽然适用于成员使用反倾销税和反补贴税的纪律在法律上是不同的，但从生产商和出口商的角度看，其产生的救济却是不可分的。两种救济行动都增加了在边境所支付的税额。因此，不考虑《反倾销协定》的相关条款以及两套法律制度和救济的运作方式，就无法准确理解“适当数额”一词。“适当数额”这一要求，起码意味着调查当局在设定反补贴税数额时，不能忽视反倾销税已经抵消了相同的补贴。每个协定对于实施救济都规定了严格的条件，救济的目的是不同的，但其形式和效果则是相同的。两个协定都有“适当数额”的要求，而且两个协定都设定了最高税额，即不得超过不同数额或不得超过倾销幅度。只有在将两者孤立的情况下，才会认为存在双重救济而又遵守了两套规则。相反，如果将两个协定一起理解，就会发现双重救济规避了两个协定所分别要求的适当性标准。换句话说，由于两个协定都设定了适当性标准和征税封顶，就不可能允许通过在两个协定项下抵消同一项补贴而规避每个协定的规则。因此，下面这种认识是违反常理的：每个协定都规定了征税数额的规则，两种税相加并不适当且超出了倾销和补贴的总额，然而征收并没有障碍。

　　3、宗旨与目的

　　上诉机构曾经在若干案件解释过《补贴与反补贴措施协定》的宗旨与目的，即抵消造成损害的补贴。协定的宗旨与目的并未明确表达协定起草者对于国内补贴情况下双重救济问题的意向，但将征税与抵消造成损害的补贴相联系，就可以将反补贴税加上反倾销税超过补贴总额理解为“不适当”。上诉机构强调，作如此理解，并不是说《补贴与反补贴措施协定》的宗旨与目的包含了征收反倾销税的纪律，而只是说宗旨与目的并非与以下观点不一致：在确定反补贴税数额时，应当考虑针对相同产品征收的、用于抵消相同补贴的反倾销税。

　　4、先前协定的效力

　　专家组认为《东京回合补贴守则》第15条也属于“上下文”。上诉机构认为，第15条不属于《维也纳条约法公约》第31条所指的“上下文”。先前协定是已经不存在并被现有协定替代的协定，第31条没有将其视为上下文，或者应与上下文一同考虑的因素。先前协定最多是缔约情形的组成部分，属于第32条所指的补充解释方法。在本案中，上诉机构已经审查了第19条第3款及其上下文，没有必要再根据补充解释方法来确认对于这一条款的解释。退一步讲，一项明确针对非市场经济国家进口同时征收反倾销税和反补贴税问题的规定，也不能说就明确表示该协定“是没有涉及是否允许双重救济问题的。”更不能说由于一项先前协定的存在，WTO成员就是允许双重救济的。上诉机构称，前面提醒过，不应作机械性的、反向的推理；省略确实有含义，但不同情况下的省略却有不同含义，而且省略本身并非决定性的。此处，第15条不仅禁止双重救济，而且禁止同时征收反倾销税和反补贴税，因此《补贴与反补贴措施协定》中缺少第15条这样的规定，不应当理解为WTO成员意在从协定中排除一项不同的、更窄的义务，例如禁止双重救济。

　　5、结论

　　基于以上分析，上诉机构认为专家组对第19条第3款的解释是错误的。如果不考虑针对相同产品、抵消相同补贴的反倾销税，反补贴税数额的适当性便无法确定。反补贴税代表了全部补贴数额，而反倾销税至少在一定程度上是根据相同的补贴计算的，并且同时征收以消除对国内产业的相同损害，在这种情况下，反补贴税的数额就不可能是“适当的”。按照非市场经济方法计算出来的倾销幅度，有可能包括了一些属于补贴的组成部分。

　　上诉机构推翻了专家组对于第19条第3款的解释，特别是专家组的以下结论：按照非市场经济方法计算的反倾销税对于同时征收的反补贴税数额是否适当并没有影响；第19条第3款并没有涉及双重救济问题。上诉机构认定：双重救济，即同时征收反补贴税和按照非市场经济方法计算出来的反倾销税，两次抵消相同的补贴，不符合第19条第3款。[6]

　　（二）对本案的分析

　　应中方的要求，上诉机构还“完成了分析”。上诉机构认为，调查机关有义务确定补贴的确切数额，也有义务确定反补贴税的适当数额。这项义务要求充分调查并且寻找相关事实，以按照证据做出裁决。其中，调查机关在确定反补贴税的“适当”数额时，就应当考虑相同补贴是否以及在多大程度上被同时实施的反倾销税和反补贴税抵消了两次的事实证据。而且，在按照非市场经济方法计算反倾销税的时候，是“有可能”出现这种双重救济的。

　　具体到本案，上诉机构认为，专家组已经认定，利害关系方在调查中提出了双重救济问题，但调查机关美国商务部拒绝考虑对相同产品征收反倾销税的问题；美国商务部称，其没有法定授权在反补贴调查中做出这种调整。因此，美国商务部没有履行其确定“适当”数额的义务，从而违反了第19条第3款。

　　八、对上诉机构裁决的评论

　　“适当数额”中的“适当”一词，是一个相对概念，是相对于补贴所造成的损害而言的；如果损害不复存在，那么就不能说反补贴税的数额是适当的。我们看到，这是上诉机构的核心思路。同时，我们也感到，上诉机构认为，对同一补贴两次抵消的情况是不合常理的，应当予以禁止。这背后反映了上诉机构的价值观和使命感，即这种情况不符合多边贸易体制的宗旨，而如果上诉机构对此不予纠正，WTO体制内就几乎没有其他机会了。这与专家组“一条道走到黑”，而对道路的方向不管不问的做法形成了鲜明的对照。试想一下，对双重救济这样一种违反常理的做法，如果WTO现有机制表现出无能为力，会是怎样一种状况？多边贸易体制的“安全性和可预见性”有从何谈起？

　　相比于这个核心思路，《维也纳条约法公约》只是论证方法。我们看到，专家组也适用了这种论证方法，但却得出了截然相反的结论，可见价值观是实质，如何解释只是形式。

　　当然，这不是在低估上诉机构论证方法的重要性。相反，在中美双方多次交锋形成泾渭分明观点，并且在专家组提出一条“严格”论证方法的情况下，上诉机构集各家之长，形成了自己的论证方法。其清晰的思路，严密的论证，不能不令人佩服上诉机构技高一筹。我们看到，上诉机构核心思路的形成，是有坚实的条约依据的。对“适当”一词的理解，得到了“通常意义”、“上下文”和“宗旨与目的”的强有力支持。“适当”一词的相对性含义来自于词典，而作为参照系的“损害”，则来自于“距离上”和关系上非常近的条款，即上下文。最后，反补贴协议的宗旨与目的是抵消造成损害的补贴，则明确印证了这种理解。

　　不仅如此，上诉机构还令人信服地解决了三个问题。一是反补贴协议为何“跨越边界”管到了反倾销的问题。上诉机构认为：不考虑《反倾销协定》的相关条款以及两套法律制度和救济的运作方式，就无法准确理解“适当数额”一词，而“下面这种认识是违反常理的：每个协定都规定了征税数额的规则，两种税相加并不适当且超出了倾销和补贴的总额，然而征收并没有障碍。”“WTO成员加入协定时承担了累积性的义务，因此根据一个协定采取行动时，应当考虑到根据另一个协定所采取的行动。”二是对第6条第5款的理解问题。上诉机构深入到“出口补贴”一词的背后，考察了单独规定出口补贴的原因，然后紧紧抓住“相同情况”一词，认为使用非市场经济方法，就可能出现这种“相同情况”，因此恰恰属于该条款所要禁止的行为。三是第15条。上诉机构认为，不能说“由于一项先前协定的存在，WTO成员就是允许双重救济的。”何况该条款不属于上下文，最多是补充资料，上诉机构本来是可以置之不理的。上诉机构重申了自己一贯的理解：省略确实有含义，但不同情况下的省略却有不同含义，而且省略本身并非决定性的。

　　从这个裁决，我们看到了在协议条款没有明示的情况下，上诉机构是如何高屋建瓴，想方设法挖掘出协议的精神和内容，“依照国际公法的习惯解释规则澄清协议的规定”，[7]不仅有效解决了争端，而且维护了公正，增强了成员对于多边贸易体制的信心。

　　注：本文撰写，受附录所述之专着启发良多。

　　附录：简介《WTO上诉机构的条约解释》（Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body, Isabelle Van Damme, Oxford University Press, 2009）

　　这是一部专门介绍和分析WTO上诉机构解释条约实践的专着。WTO在短短14年时间里的100多个裁决，以及作者的国际法理论功底，使得本书视野开阔、信息量大，读之令人对WTO上诉机构这个“终审法院”的审判思路，有了比较清晰的理解。

　　本书主要内容分为九章两大部分。

　　第一部分是“关于WTO争端解决和条约解释的基本原则和概念”。

　　第一章是对WTO争端解决机制的概述。WTO《争端解决谅解》第3条第2款规定：争端解决机制在为多边贸易体制提供安全性和可预见性方面是一个核心因素，其作用在于维护成员的权利和义务，依照国际公法的习惯解释规则澄清协议的规定，但不得增加或减少成员的权利或义务。作者发现，目前WTO法的非常高调。专家组和上诉机构澄清了WTO法的含义，其实践已经进入国际经济法的其他领域和普通国际法的领域。毋庸置疑，WTO争端解决机制，特别是上诉机构已经成为具有历史性全球业绩的国际法庭，而上诉机构的主要职责，就是解释条约。上诉机构已经成功地制造出一系列WTO法的解释。由于没有严格的“遵循先例”原则，专家组和上诉机构的解释都是针对个案的，但先例是起到适当作用的，许多关于实体和程序的解释，都在随后的争端解决报告中得到了遵循。作者还发现，争端解决对贸易谈判的影响正在日益显现，即有助于确定谈判的议题、使得谈判深入，或者使得谈判更为艰难。

　　第二章题为“条约解释的原则：含义及功能”。作者认为，1945年以来，国际条约大量增加，但条约法却相对稳定，其中就包括《维也纳条约法公约》，因此人们就开始议论《维也纳条约法公约》是否足以应对国际法的扩张和多样化，还有人质疑该公约的解释原则是否能够解释新型条约。

　　条约条款是语言，需要将其含义适用于具体事实，而达致其含义的过程就是解释。解释先于适用。在将条款适用于措施或做法之前，涉及给予抽象的条款以含义，然后使得此含义相关并具体。因此，解释原则被称为“法院的软件”。关于如何解释条约，大致分为三派：“文本派”、“缔约意图派”和“条约宗旨与目的派”，着重点各有不同。条约解释原则，可以分为“法典化原则”（主要是《维也纳条约法公约》第31条和第32条明确提及的原则）和“非法典化原则”（例如有效解释原则和禁止滥用解释原则）。条约解释中还有一个解释时间的问题，即是按照缔约时还是适用时的的概念理解。

　　WTO上诉机构解释条约时，以《维也纳条约法公约》为依据，但又并非拘泥于此，而在运用第31条时，采取的是“综合”（holistic）手段，即综合考虑这些方法，而非对这些方法设定先后顺序。上诉机构认为，条约解释的目的，是确定当事方的共同意图。此处，作者还讨论了所谓的“限制性解释”（从轻解释）原则和“合法期待”原则。

　　第三章题为“WTO争端解决条约解释的对象”。作者发现，上诉机构解释的范围，涉及协议的条款、补充条款和脚注，减让表的附表和解释，谅解，解释性注释，加入议定书，被引入WTO的其他国际法律文件（例如《洛美公约》），甚至还包括成员国的国内立法。作者重点分析了减让表的解释问题，还讨论了所谓的“宪法性理论”对条约解释的影响。

　　条约条款中没有提及某一概念，这种现象应如何解释？这个问题应当属于本章讨论的范围，但鉴于这个问题的复杂性，作者设专章进行研究，即第四章“对WTO协定中沉默（silence）的解释”。作者反复提到了概念缺失的原因，包括条约乃谈判形成的政治妥协，谈判者可能故意想限制条约的范围而没有提及某些事项，也可能故意想留给今后的谈判解决，还可能出于疏漏或认为不必明示。在这种情况下，条约解释就属于填补空白（gap filling），其方法有：使用习惯国际法和一般原则，使用惯例，使用交叉援引，使用有效性原则，使用宗旨和目的等等。

　　第五章题为“固有权力及条约解释”。作者指出，国际法官的核心活动，是依据其管辖权解释国际法规则，并通过将规则适用于某一争端的具体事实，作出具有法律约束力和终局的裁决。具体而言，法官的权力一般包括四个方面：确定管辖权，决定是否受理案件，解释和适用程序法以促进实体争议的解决，解释和适用实体法以解决争议。上诉机构的固有权力也不例外。

　　上诉机构解释条约，经常不是从条约语言开始，而是从先前对相似或不同条款的解释开始。上诉机构仅仅是对先前解释进行确认或加以区别，或者将此解释转用到当前的争端并进一步将条约的含义具体化。因此，对协定的解释日益成熟，必要是作了修正而更加完善。上诉机构曾表示，如果有很强的理由，会重新审查其解释。

　　上诉机构曾指出，基于正当程序的要求，成员有权知道裁决的理由，并且认为正当程序乃争端解决程序的公正和有秩序运行所必需。第一代上诉机构成员就创设了对裁决理由的期待；他们将条约解释的原则作为保护和发展司法权力的工具。有人认为，上诉机构将自己看作体制的扞卫者，而不仅仅是解决具体争端。上诉机构对其司法职能越来越自信。上诉机构曾经指出，《争端解决谅解》第12条第7款要求专家组裁决说明裁决的基本道理（basic rationale），就是为专家组裁决设定了最低的说理标准，即专家组必须列出足以证明其裁决的解释和理由。作者提到，裁决中的说理部分有助于成员遵守和执行裁决，并且更好地决定是否上诉。

　　第二部分是“WTO上诉机构解释条约的做法”。

　　第六章题为“对WTO协议的上下文解释”。作者指出，所有解释都要结合上下文。本章的内容包括：《维也纳条约法公约》第31条所指“上下文”的含义与功能；上诉机构实践中“上下文”的含义与功能，将“通常意义”情景化，交叉援引的技巧，与条约缔结相关的上下文，条约的“宗旨与目的”，其他外在因素（贸易谈判与WTO委员会，补充条款，科学知识，学术文章，商业和贸易做法等）；案件事实的上下文。作者提到，上诉机构解释条约时有一个假定，即推定条约文本反映了通情达理的WTO成员的意图，而《维也纳条约法公约》则要求解释条约者确定缔约方的共同意图；由于上诉机构经常查字典以确定某一条款的“通常意义”，以至于人们戏称The Shorter Oxford English Dictionary已经成了WTO协定，而上诉机构偏好这部词典，可能是为了保持一致性、该词典提供了多种词汇选择，并且可能该词典的定义符合条约语言的通常意义；“宗旨与目的”（object and purpose）是单一概念，但严格说来，“宗旨”是指条约的内容，而“目的”则是条约为什么要有这个内容。作者发现了一个新的趋势，即上诉机构裁决中的推理程序不再每一步都援引《维也纳条约法公约》，从形式主义转向非形式化。

　　前文第二章提及了“非法典化原则”，包括有效解释原则。第七章则专门就这个问题进行了探讨。作者认为，有效性原则是条约解释的基本原则。上诉机构称，解释者不得随意解读，使得条约的整个条款或段落成为多余或无用；解释者的任务是对条约的所有条款赋予含义。作者指出，有效解释原则能够影响对“通常意义”的选择，能够确保条约解释的连续性和统一性，并且有助于找到条约的价值。

　　第八章是“WTO条约解释的其他事项”。作者发现，上诉机构不会主动考虑《维也纳条约法公约》第32条和第33条所指的解释的辅助方法、其他语言文本、嗣后惯例和特殊含义；这些解释原则与上诉机构认为必须考虑的上下文原则和有效解释原则是不同的。

　　第九章题为“其他国际法背景下的WTO条约解释”。《维也纳条约法公约》第31条第3款c项要求，在解释条约时要考虑相关的国际法规则。作者提及，协调解释原则意味着解读条约时，要与广泛的国际习惯法和条约法保持协调一致。上诉机构曾经将其他国际法的规则和原则视为上下文以确保条约制度的有效性，将其作为缔约时的情形，或者作为嗣后惯例以确定特殊含义。上诉机构还援引过其他国际法庭对国际法的解释。

　　在本书的前言和结论部分，作者认为，上诉机构创造了有史以来最为密集的条约解释实践，对一般国际法条约解释的理解和发展作出了贡献。《维也纳条约法公约》只是将一些基本原则法典化了，反映了逻辑与顺序原则，其意图并非剥夺解释者考虑其他方法的自由，而上诉机构也使用了非法典化的原则。作者最后总结道：对于需要解释的问题，正确答案也许不止一个，但法官都要提供一个确定的法律答案；上诉机构同意，每个法律问题都有一个法律答案（for every legal question there is a legal answer），而答案就在WTO协议文本中，也可能在其他国际法之中；上诉机构解释条约，需要在153个成员间保持权力平衡，同时维护其自身以及WTO的一致性，而这两个目标并不一定总能得到协调。




【作者简介】
杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。


【注释】

[1]Appellate Body Report, US-Countervailing Measures on Certain EC Products, para. 149.
[2]US-Underwear (AB), pp. 14-15.
[3]中方指出，美国商务部就承认在下列情况下也可能出现双重救济：调查机关将已知补贴加入生产商的生产成本中，或者调查机关从出口价格中扣减反补贴税。
[4]美方的回答是，资料显示，乌拉圭回合谈判中涉及了非市场经济问题，而最后没有被纳入新的协定，恰恰表明成员们不想限制这种情况。
[5]专家组引用上诉机构裁决（US-Underwear，p.16 DSR 1997:I, at 11），认为第15条这种情况属于《维也纳条约法公约》第31条所指的“上下文”，而非第32条所指的“补充资料”。
[6]关于第19条第4款，上诉机构认为，既然已经认定了双重救济不符合第19条第3款，就没有必要分析第19条第4款的问题了。
[7]《争端解决谅解》第3条第2款。