【出处】本网首发
【关键词】出版物案；上诉机构裁决
【写作年份】2011年


【正文】

　　美国在WTO诉中国的“出版物和音像娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（China- Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products， WT/DS363，以下简称“出版物案”），上诉机构于2009年12月21日发布了裁决。上诉机构全面审查了双方的上诉请求，并作出了相应的结论。其中，“中国是否可以直接援用GATT第20条，以作为其背离加入WTO议定书项下的贸易权承诺之抗辩”，是上诉中的一个问题，而上诉机构对于这个问题的裁决，颇为引人瞩目。

　　在专家组审理阶段，美方的主张是：对于涉案产品，即读物、家庭视听娱乐产品、录音制品和供影院放映的电影等产品，中国规定只有符合条件的国有企业才拥有贸易权（即进出口权），而外资企业以及外国企业和个人无权进出口，这违反了中国加入WTO议定书5条第1款等条款所写明的放开贸易权的承诺。中方的抗辩是：第5条第1款明文规定，这些承诺“不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，而采取这些措施，是符合GATT第20条（a）项的；为了保护公共道德，防止反动、暴力、色情等作品进口到中国，需要对进口文化产品进行内容审查，而这就需要选择符合条件的公司进口这些产品。

　　第20条（a）项规定：“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：（a）为保护公共道德所必需的措施；……”专家组首先说，根据此前的分析，专家组已经确认，中国议定书和报告书中的相关义务，应理解为不得损害以与《WTO协定》相一致的方式管理贸易的权利；《WTO协定》显然包括GATT，而第20条（a）项正是GATT中的条款。然而，专家组认为，中国援引该项，提出了复杂的法律问题（complex legal issues）：第20条提到的“本协定”，指的是GATT，而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定，因此就出现了第20条是否可以被直接援引，用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法，专家组决定采取一种“回避”的策略，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来啃这块硬骨头，而如果没有满足，则没有必要多此一举了。专家组的审查结论是：中国的措施非为保护公共道德所“必需”，因此关于这个“复杂的法律问题”，专家组没有作出裁决。

　　上诉机构知难而上，决定断一断这个疑案。

　　上诉机构首先讲了一番大道理。上诉机构说，“为辩论而假定”（assumption arguendo）是一种法律技巧，有助于审判人员进行简单高效的决策。专家组和上诉机构可以在特定情况下使用这种技巧，但它并不一定能为法律结论提供坚实的基础。它可能不利于对WTO法律作出清晰的解释，并可能给实施造成困难。将此技巧用于某些法律事项，例如专家组法律分析的实质所依赖的管辖权或初步裁决事项，还可能产生问题。WTO争端解决之目的，是以维护WTO成员权利和义务之方式解决争端，并且按照国际公法之通常解释规则澄清有关协定的现有规定。因此，专家组和上诉机构不能拘于选择最为快捷的方式，或者一个或多个当事方所建议的方式，而应当采取一种分析方法或结构，以适当解决问题，对相关问题进行客观评估，便于争端解决机构作出建议或裁决。

　　具体到本案，上诉机构认为，专家组使用“为辩论而假定”的技巧，存在三个问题。其一，如果中国不能援引第20条（a）项，则专家组此前认定中国没有遵守贸易权承诺就可结案了，而根据该项进行分析就不需要了。其二，专家组依据该项所进行的推理，特别是对涉案措施的限制性所作的分析，一定程度上依赖于能否援用该项作为抗辩，因此专家组的这部分分析，其基础具有不确定性。[1]其三，对中国如何实施裁决带来了不确定性，即实施措施是否符合WTO义务，是否会受到进一步挑战。因此，上诉机构认为，专家组在本案中使用这种技巧，有悖于WTO通过争端解决促进安全和稳定性之目标，无助于解决争端，并且对中国如何履行义务带来了不确定性。上诉机构认为，该事项属于争端解决谅解第17条第6款所说的法律解释问题，决定予以审查。

　　仔细想来，专家组用“偷懒”方法作出的裁决，的确给人以沙滩楼阁的感觉。在实施问题上尤其如此。假如中国修改了措施，满足了“必需”这一标准，那么新措施是否就与WTO协定相一致了呢？中国能否援引第20条这个前提没有解决，此类问题是无法回答的。上诉机构深思熟虑，决定审查这个前提问题，实属远见卓识。

　　上诉机构首先对议定书5条第1款进行了详细解读，认为“管理贸易的权利”指的是中国将国际商务活动纳入管理的权力，而这个权力不应受到给予贸易权这一义务损害，但中国必须“以符合《WTO协定》的方式”管理贸易。“以符合《WTO协定》的方式”，指的是作为整体的《WTO协定》，包括作为其附件的GATT。抽象地说，“管理的权利”，是WTO成员政府所固有的权力，并非《WTO协定》之类的国际条约所赋予的权利。在贸易方面，《WTO协定》及其附件只是要求成员遵守相关义务。当管理的是贸易时，则议定书第5条第1款所说的“符合《WTO协定》”就是对中国管理权实施的约束，要求管理措施必须符合WTO纪律。

　　上诉机构进一步分析道：第5条第1款针对从事贸易者（traders）作出了承诺，即给予所有企业进出口货物的权利，但不得影响中国管理贸易（trade）的权利。上诉机构认为，中国关于贸易权，即涉及贸易者的义务，与所有WTO成员承担的管理货物贸易（trade in goods）方面的义务，特别是GATT第11条和第3条是密切交织的。在中国加入WTO文件中，就有成员要求中国对贸易权的限制必须符合这两条的要求。[2]这种联系也反映在第5条第1款的文字中。从整体看，该款显然是关于货物贸易的，因为该款第三句明确提到了“所有这些货物都必须按照GATT第3条给予国民待遇”。此外，在GATT和WTO的先前判例，也认定过对从事贸易主体的限制与GATT的货物贸易方面义务之间的密切关系，即那些并不直接管理货物或货物进口的措施，也被认定为违反了GATT义务。[3]总之，限制贸易者权利的措施，是有可能违反GATT的货物贸易义务的。上诉机构认为，中国管理货物贸易的权力，必须遵守《WTO协定》附件1A，即GATT的义务，而中国援引GATT条款的抗辩权，不应由于起诉方仅仅挑战第5条第1款却没有根据GATT提出挑战而受到影响。正相反，中国是否可以援引GATT第20条抗辩，在具体案件中应决定于不符合贸易权承诺的措施与对货物贸易管理之间的关系。如果这种联系存在，中国就可以援引第20条。

　　上诉机构最后说，专家组审查了中国的贸易权承诺与中国对相关产品内容审查机制之间的关系，发现中国的某些规定，特别是《出版管理条例》第41条和第42条，其所在的法律文件本身就设定了内容审查机制，而对于本身没有审查机制的法律文件，专家组也同意中方提出的观点，即这些文件不是孤立的措施，而属于进口商选择制度的结果，是准备进行内容审查的。上诉机构还注意到，在专家组阶段，有很多证据表明，中国是对相关货物进行广泛内容审查的，而对于中国限制贸易权的规定属于中国对相关货物内容审查机制的一部分，美国也没有提出质疑。不仅如此，美国认为不符合GATT第3条第4款的中国管理相关货物分销的规定，与专家组认定的不符合贸易权承诺中管理这些货物进口的规定，有些就是相同的措施。[4]有鉴于此，上诉机构认定，不符合贸易权承诺的措施，与中国对相关产品贸易的管理，存在着清晰的、客观的联系，因此中方可以援引GATT第20条。

　　中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的，即只允许某些企业从事相关货物的进出口，但与中国对相关货物的管理，即对涉案货物的内容审查，是密切相关的。换句话说，限制进出口商，是为了对相关货物进行内容审查，而GATT恰恰是关于货物贸易的，中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”，确认了议定书与GATT之间的“间接关系”，专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。




【作者简介】
杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。


【注释】

[1]专家组在分析中国的措施是否为保护公共道德所“必需”时，审查的因素之一，是该措施对国际商业的限制性影响，而这项审查，也是在假定第20条可以直接援引的前提下进行的。见专家组报告第7.788段。
[2]见《中国加入WTO工作组报告书》第80段。
[3]参见“印度汽车案”专家组报告（7.195-7.198，1.307-7.309）和“中国汽车零部件案”上诉机构报告（195，196）。
[4]例如，对于《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条，美国认为既不符合GATT第3条第4款，也不符合中国的贸易权承诺。见专家组报告第7.1699段。