【案情】
某百货商场将流行音乐作品作为背景音乐在商场里播放，中国音乐著作权协会将该商场以侵犯著作权为由诉至法院，要求该商场针对未经许可使用该曲作为背景音乐的行为赔偿经济损失10000元，并承担维权费用5000元。

【分歧】

所谓背景音乐，是指在不以音乐为主题的活动中，为了某种需要而播放的音乐作品。商场未经许可播放背景音乐是否侵权？对此有 两种不同意见：

第一种意见认为，商场播放背景音乐并非以营利为目的，因此不构成侵权；

第二种意见认为，商场播放背景音乐构成侵权，应承担赔偿责任。

【分析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、中国音乐著作权协会的主体资格。中国音乐著作权协会是我国国家版权局批准成立的音乐著作权集体管理组织，依法代表音乐著作权人行使权利。根据《著作权法》第八条和《著作权集体管理条例》第二条的规定，他们根据著作权人的授权，可以自己的名义从事著作权的授权及参与诉讼。因此，中国音乐著作权协会可以提起侵权诉讼。

2、背景音乐的性质。根据我国《著作权》法的规定音乐作品的著作权同样分为两个部分：一是著作人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；二是著作财产权，主要是一种财产性权利，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权等12项具体的权利。经营者将音乐作品作为背景音乐播放主要涉及的就是著作财产权中的表演权。从我国的著作权法规定得知，“表演”一词是指直接或者借助技术设备公开再现受著作权保护的作品。基于对“表演”的界定，我们可以将其分为两种情形：一是直接现场公开演唱歌曲、演奏乐曲、表演话剧、朗诵诗词歌赋等; 二是借助技术设备公开播送、放映录音或者录像制品等形式的公开表演，即通常称作机械表演。经营者播放背景音乐的行为很显然就属于这种机械表演，所以按照著作权法的规定经营者使用音乐作品作为背景音乐播放就必须事先获得音乐作品著作权人的授权并支付许可使用费。只是机械表演不足以构成侵权，因为著作权法在给予著作权人的权利保障的同时也对权利人权利的行使，合理使用就是限制之一。根据我国《著作权法》第二十二条第一款规定，如果已经发表的音乐作品被播放其目的仅仅是为了个人的欣赏，那么不必获得著作权人的授权也不必支付相应的许可使用费，播放背景音乐属于合理使用。 “个人”是指使用已经发表的音乐作品的单个自然人甚或推而广之包括这个自然人所属的家庭。商场播放背景音乐其使用音乐作品的主体并不是超市中具体负责播放音乐的商场员工，而是作为法人的该百货商场。音乐所娱乐的对象也不仅仅是播放音乐的商场员工，更不可能是作为法人主体的商场，而是每天进入商场消费购物的不特定的消费群体。所以商场播放背景音乐不适用合理使用的法律规定，进而不能排除其侵权责任。

3、背景音乐的作用。商场播放背景音乐在于提升商场的品味，提高消费者在购物过程中的愉悦程度，为消费者提供一个良好的购物环境，吸引更多的消费者来光顾商场，从而为商场带来了更大的经济效益，所以说是一种间接获利的商业性使用行为。背景音乐的播放是其整个获利行为中的一个环节，是商场的一种投入，不是无成本无收益的。因此，商场播放背景音乐的行为是一种营利行为。商场播放背景音乐应事先征得音乐著作权人的同意并支付使用费，否则将侵犯音乐著作权人的合法权益，将依法承担法律责任。

综上所述，商场播放背景音乐构成侵权，应承担赔偿责任。

作者：江西省泰和县人民法院 吴显敏