[案情]：

雷蕾和易茗创作了音乐作品《渴望》，雷蕾是曲作者，易茗是词作者。1990年，中央电视台公开播放了该音乐作品。1993年12月15日，雷蕾与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，约定：雷蕾同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录音发行权授权该协会以信托的方式管理；上述“录制发行权”一项的具体管理保持与雷蕾协商；上述管理活动，以该协会名义进行；雷蕾应将授权该协会管理的音乐作品向该协会登记，并为此填写由该协会提供的作品登记表；该协会为有效管理雷蕾授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。该合同所附《中国音乐著作权协会会员（及作品）登记表》中登记有音乐作品《渴望》。深圳某通信科技有限公司（以下简称深圳某通信公司）生产的7688型移动电话机通过固化在IC卡上的形式将《渴望》曲内置为来电提示的铃音，该铃音一个周期的持续时间约为50秒，如不接听则重复播放该铃音。2003年7月1日，中国音乐著作权协会从北京通万宝商贸有限公司（以下简称通万宝公司）处购买了一部7688型移动电话机，售价为1650元。

2004年11月21日，中国音乐著作权协会以深圳某通信公司、通万宝公司为被告，起诉至北京市第二中级人民法院。该协会认为深圳某通信公司使用《渴望》曲的行为是以录音的方式将他人享有著作权的作品制成多份并以出售的方式向公众提供，且未经该协会或雷蕾的许可，也未付酬，侵犯了著作权人享有的复制权、发行权和获酬权，请求判决：1、深圳某通信公司立即停止使用该协会管理的音乐作品《渴望》并支付侵权赔偿金20万元及为制止侵权行为支出的合理费用6650元；2、通万宝公司立即停止销售内置有《渴望》铃音的7688型移动电话机。

深圳某通信公司请求法院驳回中国音乐著作权协会的诉讼请求，该公司认为：首先，中国音乐著作权协会未举证证明已按照其与雷蕾的合同约定，就录制发行权的具体管理与雷蕾进行了协商，因此该协会不具有本案原告的主题资格。其次，深圳某通信公司将《渴望》曲通过固化在IC卡上的形式内置为7688型移动电话机来电提示铃音的使用方式同录制发行行为有本质区别，同时此证使用方式也不属录音，而且也仅使用了该作品的片断，因此中国音乐著作权协会的起诉缺乏事实及法律依据。第三，国产移动电话厂商目前面临巨大的经营压力，利润空间正日益减少，要求国产移动电话厂商因内置音乐铃音而支付巨额使用费，会给国产国产移动电话厂商的健康发展带来沉重负担，于国家发展信息产业的政策不符，也步利于文化作品的正常传播。

法院经审理认为：根据我国法律的规定，中国音乐著作权协会依据其与雷蕾所签合同的约定，有权以自己名义对侵犯涉案音乐作品著作权的行为提起诉讼，因此该协会是本案的适格原告。深圳某通信公司通过固化在IC卡上的形式将《渴望》曲内置为7688型移动电话机的来电提示的铃音，且时间长达50秒，虽然不是完整地表现出该作品的全部内容，但用户完全可以识别出这段铃音就是《渴望》的片段。因此，深圳某通信公司的上述行为是对《渴望》曲作品的片段的录制行为。根据我国著作权法的有关规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制成录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。深圳某通信公司未按照规定支付报酬，侵犯了《渴望》曲的著作权，应当依法承担相应的法律责任。深圳某通信公司录制涉案作品是作为7688型移动电话机的来电提示铃音之一。对于移动电话机的用户而言，通常情况只是将该铃音作为来电提示的一种提示方式，而不会将其用于欣赏音乐的目的。中国音乐著作权协会请求判决深圳某通信公司支付侵权赔偿金20万元，并无充分的依据。法院根据涉案作品的性质和影响，深圳某通信公司侵权行为的性质、手段、后果，7688型移动电话机的合理销售数量等因素，酌情确定侵权赔偿金的具体数额。

北京市第二中级人民法院于2004年12月20日就本案作出一审判决：1、深圳某通信公司于判决生效之日起十日内赔偿中国音乐著作权协会经济损失六千元；2、深圳某通信公司于判决生效之日起十日内赔偿中国音乐著作权协会诉讼合理支出六千六百五十元；3、驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。法院判决后，双方当事人均未提出上诉，该判决已生效。

[评析]：

本案属于新类型案件，值得借鉴和探讨的问题有以下两个方面：

（一）深圳某通信公司涉案行为的性质问题。

首先要解决深圳某通信公司通过固化在IC卡上的形式将《渴望》乐曲内置为7688型移动电话机来电提示的铃音，是否属于将他人音乐作品进行录制行为这一问题。从技术角度讲，内置铃音是截取音乐作品的曲谱（一般不使用歌词）的部分音节或片断，利用专业计算机软件进行数码处理，生成一个新的音乐文件格式并集成、内置收集于PCBA板上的存储器IC-card内的一个生产工艺过程。没有采用和弦技术的移动电话，音乐内置铃音在受众的感知上尚为仿真水平，即与乐器表现的音乐作品的原声有相当差距。而采用高水平和弦技术的移动电话，其音乐内置铃音在受众的感知上基本已接近乐器表现的音乐作品的原声。但无论是否采用和弦技术，移动电话的音乐内置铃音均可体现音乐作品的主旋律并可以使受众感知是该作品。

我国著作权法所称的录音或录制行为应是一个上位概念，纠其原因在于科学技术的进步和变化始终是由低级朝向高级。就录音的手段及介质而言，已实现了由磁带向光盘的转化，而且，随着技术的发展，新的录音手段及介质必将出现。因此，也就不能以录制设备、手段及介质来作为判断是否为录音或录制行为的标准。应该讲，只要是使音乐作品声音得以再现并使受众能够感知该作品的一切手段、设备、介质均应属于录制或录音行为范畴。深圳某通信公司将音乐作品《渴望》内置为手记铃音，且时间长达50秒，虽然不是完整地表现出该作品的全部内容，但用户完全可以识别出这段铃音就是音乐作品《渴望》的主旋律。因此，深圳某通信公司的上述行为是对《渴望》乐曲主旋律的录制行为。

其次，深圳某通信公司是否应负法律责任。该公司的涉案录制行为没有征得《渴望》曲作者雷蕾或中国音乐著作权协会的许可的事实是确定的。根据我国著作权法的有关规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制成录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。《渴望》是早已公开发表并已经合法录制的音乐作品，因此该公司使用该音乐作品进行录制行为，可以不经著作权人雷蕾或中国音乐著作权协会的许可，但应向雷蕾或中国音乐著作权协会支付报酬。现深圳某通信公司未按照规定支付报酬，侵犯了《渴望》曲作者的著作权，应当依法承担赔偿经济损失的法律责任。

（二）如何就涉案行为确定赔偿经济损失的的具体数额问题。

这个问题应是本案值得讨论的一个难点问题。众所周知，由于我国目前仅有文字及美术作品出版稿酬的成文规定，而对于在商业中使用美术作品或摄影作品、在网络上使用作品、将作品拍摄成电影或电视剧等使用方式的付酬标准没有明确的规定。本案的情况与前述几种作品使用方式又有不同，因为毕竟涉及前述几种使用方式的侵权纠纷案件已不再属于新类型案件，司法实践中已有相当多的判例可以借鉴，而本案涉及的将音乐作品内置为移动电话铃音的情况则属于新类型作品使用方式著作权侵权纠纷案件。目前，全国范围内法院受理的此类案件仅有几件，而在本案以前出现的几个此类案件均是以调解的方式审结，对确定本案赔偿数额没有借鉴作用。因此，本案判决赔偿数额的确定就显得尤为重要。

在本案审理中，中国音乐著作权协会提出了20万元的赔偿请求。该协会认为涉案的7688型移动电话市场的售价为1650余元，扣除生产成本及销售成本，深圳某通信公司还有丰厚的利润空间。因此该协会以每部移动电话索赔0.5元，推算涉案移动电话的生产、销售数量为20万部，考虑深圳某通信公司使用行为为侵权行为，提出了前述索赔请求。中国音乐著作权协会还以其与某知名国外品牌移动电话的制造商，达成以每部移动电话的内置音乐作品铃音的使用费为每个作品0.5元的协议作为支持其诉讼请求的证据。

深圳某通信公司主张国产移动电话由于缺乏核心技术及自主知识产权，生产成本远高于外国知名品牌移动电话，在市场上的竞争力不强，利润空间极为有限的现状下，中国音乐著作权协会所提的诉讼请求过高。

在讨论这个问题时，我们有必要对我国移动电话产业的现状有所了解，也有必要回顾一下我国移动电话的发展历史。移动电话在我国出现的年代应是上个世纪的八十年代，那时技术含量较低的模拟式移动电话的市场售价最高为2万元左右，应该讲生产厂商的利润水平是疯狂的。但那时的移动电话全部为进口产品。而国产移动电话在1998年以后才开始进入市场，其大规模出现，在我们的记忆中尚属于近几年的事。此时，外国移动电话厂商已在中国市场攫取了超额利润，积累了雄厚的技术与经济实力，开始将其产品过高的价格降了下来。因此，国产移动电话的市场价格定位显然不能超过这些已降低价格的外国品牌移动电话。由于国产移动电话厂商普遍缺乏芯片等核心技术及自主知识产权，大都不具有独立完整的移动电话技术研发能力，普遍采用OEM形式生产移动电话。这种形式也就是我们所说的贴牌子生产形式，国产移动电话厂商中的大多数都要从国外购进芯片等核心零部件，有的还要支付多项专利使用费。这就使国产移动电话厂商在与外国移动电话厂商的市场竞争中处于不利地位。不仅如此，由于外国厂商不希望国产移动电话产品同他们的产品分庭抗礼，因此在核心技术的转让上控制很严。在这种情况下，国产移动电话的技术水平一直低于外国知名品牌移动电话。也就是说国产移动电话在技术总是跟着国外知名品牌移动电话的后面跑，国外知名品牌移动电话厂商推出具有100万象素的拍照功能的移动电话，可能将具有30万象素拍照功能的移动电话的技术转给国内厂商，等国产移动电话出现具有100万象素拍照功能的移动电话时，国外知名品牌厂商已推出具有300百万象素甚至500万象素的拍照功能的移动电话了。因此，就技术和价格而言，国产移动电话在市场竞争力上远不如国外知名品牌的移动电话。同时，由于国产移动电话厂商数量众多，彼此间也存在市场竞争。虽然2003年，国产移动电话曾占到市场份额的一半（而且是几十个国产移动电话厂商产品的总合），但在国外移动电话厂商的打压下，国产移动电话的市场占有率已开始下滑，而且这种下滑的趋势还将持续。综合以上诸多因素，可以说明国产移动电话的利润空间是极为有限的。

法院综合考虑了以上诸多因素，同时也考虑到，对于移动电话机的用户而言，通常情况只是将该铃音作为来电提示的一种提示方式，而不会将其用于欣赏音乐的目的，况且此种方式使用作品一般仅是主旋律而非十分完整的作品，因此，最终确定的赔偿数额是一个低水平的赔偿数额，即按每部移动电话计算约为0.06元左右。此数额与中国音乐著作权协会0.5元标准相比几乎差了10倍，但这不是一个简单的几角钱和几分钱的问题，其重要意义在于法院从保护国产移动电话厂商的发展和维护著作权人合法权利的角度，在平衡多方利益的基础上，确立了一个相对公平的付费标准幅度。

就本案而言，法院判决的赔偿数额已为双方当事人接受。就本案的社会效果看，有关行政主管部门及移动电话行业也均予以认可。

宋光