唱片公司在全球范围内起诉Ｐ２Ｐ软件的提供者，由于有了这种交换软件而使音乐侵权行为更为集中和频繁。但是，正如本文已经陈述的情况，Ｐ２Ｐ仅是一种技术或者说是一种代表互联网发展方向的技术应用模式，通过它可以进行侵权的免费交换音乐文档行为，也同样可进行作品的合法交换，甚至有许多可以促进社会进步的积极用途，它只是使文档在网络上的查找和交换变得更容易而已，它本身并没有复制甚至触及作品，因而严格地讲它并不具有非法性。我们应当把它看做是一个平台、场所、管道，它本身是中立的。其实，在数字时代，音乐作品在大量交换中被侵权涉及到类似Ｐ２Ｐ这样的中间主体环节还有很多，如ＭＰ３软件的提供者，甚至是网络的管理者，这些主体在音乐文档的交换中缺一不可，甚至其作用比Ｐ２Ｐ软件的作用还大得多。并且，与此问题在法律上十分类似的是，搜索引擎、电子邮件也可以查找并在网上传播音乐作品，其法律上的性质与Ｐ２Ｐ是一样的，为什么唱片公司就没有对它们提出法律上的责难？
一名叫Ｄｏｎｇ Ｉｓｅｂｅｒｇ的律师为了说明这一问题，亲自使用ＭｙＭＰ３．ｃｏｍ服务与Ａｌｔａｖｉｓｔａ搜寻引擎成功寻获一首最近由名歌星Ｍａｄｏｎｎａ重唱的老歌“Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｐｉｅ”的旋律与歌词，由此他指出，为何Ｎａｐｓｔｅｒ会为了其所开发的所谓“网络指引服务”?“Ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｄｉｒｅｃｔｏｒｙ ｓｅｒｖｉｃｅ” 备受音乐产业界的全面攻击，而Ａｌｔａｖｉｓｔａ以及其它传统的搜寻引擎，显然在提供附带音乐作品词曲链接服务时，完全没有被唱片业者诉请法院勒令关闭的风险？当然，Ｉｓｅｂｅｒｇ律师也特别强调其并非想要鼓励唱片业者对Ａｌｔａｖｉｓｔａ、Ｙａｈｏｏ、Ｌｙｃｏｓ等搜寻引擎提出诉讼，只是感受到在Ｎａｐｓｔｅｒ案中人们对著作权法的理解，似乎已在情绪反应中迷失方向。最大的中文搜索引擎百度（ｗｗｗ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ）在其一项广告宣传中即声称：“５８万首经典ＭＰ３，全部免费，高速下载；港台大陆，欧美日韩，最新流行一网打尽。”
在Ｎａｐｓｔｅｒ案中，原告方提出的一个重要理由是：帮助或代位侵权?“ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｏｒｙ”ｏｒ“ｖｉｃａｒｉｏｕｓ”ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ 。 美国最高法院在１９８４年的ＳＯＮＹ案中指出：版权法中虽然没有这样的明示语言，但并不排除让一些自身没有涉入侵权活动的当事人承担侵权责任。帮助侵权，即确认在某些情形中让某人为他人的行为负责是公正的。
１９６３年的Ｓｈａｐｉｒｏ案提出了判定代位侵犯版权的两个标准：一是侵权者有能力制止侵权活动，一是侵权者由侵权活动获得了直接的经济收益。１９７１年的Ｇｅｒｓｈｗｉｎ案中，第二巡回法院再次重申了这一标准：即使不存在雇主雇员关系，如果一个人有权利、有能力监管侵权活动，而且也从这种活动中获得了直接经济收益，那就有可能存在代位责任。关于帮助侵权的定义，法院在Ｇｅｒｓｈｗｉｎ案中认为：“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可判定为负有责任的帮助侵权者。”在１９９６年的案中，被告是一个跳蚤市场的管理者，将摊位出租给小商贩，有些承租者销售了侵犯原告版权的录制品，被告被判构成侵权。
在这种所谓跳蚤市场?ｆｌｅａ ｍａｒｋｅｔ 案例中，场地提供人须为销售侵权品的摊贩承担侵权责任。在网络时代来临之初，就有人预言式地表示：“网络是所有跳蚤市场的母亲，而其不但在周六开张，其每日、每周的每个小时都在营业。”
有许多人反对对在线服务提供商施加直接的严格责任和共同侵权责任，主张直接侵权人应自负其责。他们的理由是：１．提供商系统上流通的材料数量过多，难以一一监控或查看；２．即使提供商愿意或能够对材料进行监控，也难以发现所有难以鉴别的侵权材料；３．提供商得不到保护，将影响信息的传播；４．承担侵权责任将使提供商失业，并使国家信息基础设施失灵；５．法律只应要求那些对其侵权行为有责任的人承担责任。美国千禧年数字版权法也持这种观点，因而产生了所谓“ＩＳＰ避风港条款”。
这种著作权领域的帮助侵权或代位侵权理论施用于网络时代，明显过于严厉，有阻于网络科技以及整个社会的进步。笔者认为，Ｐ２Ｐ软件的提供者相当于ＩＳＰ的地位，仅是提供了快速寻找和交换音乐文档的中间服务，并没有转换、复制、编辑音乐文档，不应当为软件使用者的侵权行为负责。但是，由于Ｐ２Ｐ软件提供商为他人免费大量交换音乐文档提供了便利，法律将代权利人收取著作权补偿金的义务施加于它也并不过分，如果它能履行这一义务，它就不应再被视作侵权帮助者，而成为权利人的利益维护者了。
法学博士 黄 晓
