【案情】
2009年2月4日，被告某公司与唐某签订了一份《承包经营合同书》，该合同规定：被告将公司的厂房、生产设备发包给唐维富经营。同年4月1日，唐某以被告的名义与原告宋某签订了一份《水泥总代理合同》，该合同规定：被告长期供应水泥给原告经销，价格按市场行情定价，期限从2009年4月1日至2010年3月底止。合同签订后，原告多次向被告购买水泥。2009年8月份经双方结算，原告按每吨价格227.96元在被告厂提取水泥547.5吨，尚存预付款19515.5元在被告账上。同年9月2日至9月19日原告先后5次汇款（预付货款）计82000元汇至被告账上。原告在被告账上共预付货款共计人民币101515.5元，汇款期间，原告亦于同年9月1日至同月20日先后在被告厂提取水泥36车计345吨。参照原告与被告同年8月份交易的水泥价格每吨227.96元计算，原告2009年9月份在被告厂提取水泥345吨，价值共计人民币78646.2元，与总预付款相抵，原告在被告账上尚有多余预付款22869.3元。因被告于2009年9月21日停产至今，不能履行合同所确定的供货义务。

唐某承包被告厂房设备期间，以被告某公司的名义对外经营，使用被告的营业执照、税务登记、水泥包装袋商品标记、发货单单据和其他销售凭证，以被告的名义接受检查水泥质量，落实矿山开采使用请示报告，承担纳税义务，接受行政机关的处罚。原告向被告购买水泥对外经销打的品牌亦是南城县上唐水泥有限责任公司的水泥。

【分歧】

第一种意见认为：唐某与该公司构成表见代理，该公司应该基于表见代理人的行为对宋某承担付款义务。

第二种意见认为：唐某与该公司不构成表见代理，是一般的承包合同法律关系不承担对宋某的付款义务。

第三种观点认为：唐某与该公司虽然不构成表见代理,但是也非一般的承包合同关系,而是内部承包合同关系,应当对宋某承担付款义务。

【管析】

笔者同意第三种观点。理由是:

1、承包人唐某与发包人被告某公司之间不构成构成表见代理，并因此认定发包人被告某公司为合同的相对人承担付款义务。

《中华人民共和国合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。本案中，原告宋某已经明知唐某之间的承包经营法律关系，没有原告造成“有理由相信唐某是某公司代理人的表象”从而与唐某进行买卖水泥行为。因此，本案并不符合表见代理的法律特征，唐某与某公司并不能构成表见代理，从而不能认定某公司为与宋某买卖水泥合同的合同相对人并以此要求某公司承担付款义务。

2、唐某与被告某公司的承包合同应当认定为企业内部承包合同，被告并因此承担付款义务。

　 内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工或者企业以外的符合承包条件的公民、合伙组织等之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。企业内部承包是我国企业在进行转换经营方式的过程中的一种尝试，由于内部承包从一定程度上能够解决企业所有权与经营权相分离，责、权、利相统一的问题，达到提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标，因而受到许多企业的亲睐，在建筑行业尤其盛行。

关于内部承包合同的效力问题“内部承包合同有效说”已成为一种共识。该观点认为，根据公司法自治的原则，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效的契约行为。　

本案中，从唐某与被告某公司签订的承包合同中承包人唐某向发包人被告交付一定数额的承包费后，被告将公司的经营权承包给唐某，使唐某在承包期间享有公司的经营权利符合内部承包合同的特征应认定唐某与被告之间的承包合同为内部承包合同。由于该合同是被告与唐某真实的意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定合法有效。因内部承包不影响公司人格独立，承包人与发包公司“人格混同”，发包公司和承包人都得为“各自的债务”承担“连带责任”。本案，唐某承包后仍是以被告名义对外从事生产、经营活动，唐某的承包并不影响被告的人格独立，因此对唐某经营期间所产生的债务被告应当承担连带付款责任。





作者：南城县人民法院 梅晓春 杨琴