【出处】《清华法学》2010年第2期
【摘要】《侵权责任法》第8条对共同加害行为做出了新的规定，该条中“共同实施”应理解为“共同故意”，即数个加害人仅在具有意思联络而实施侵权行为时方构成共同加害行为。以意思联络作为共同加害行为之构成要件，不仅能充分实现共同加害行为之规范目的，还可以有效的区分共同加害行为与共同危险行为，并理清二者之适用关系。同时，意思联络还能够将多数人侵权责任区分为共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。《侵权责任法》第11条与第12条对无意思联络数人侵权的规定恰恰表明了第8条中之“共同实施”是指加害人之间的意思联络。
【关键词】意思联络；共同加害行为；共同危险行为；无意思联络数人侵权
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规范的是共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）。其与此前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）对共同加害行为的规定有很大的不同。《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”然而，《侵权责任法》第8条却只是使用了“共同实施”一词来界定共同加害行为的构成要件。这是否意味着《侵权责任法》第8条重新确认了共同故意即意思联络是共同加害行为的必备构成要件？对此，有论者持否定的观点。他们依然按照《人身损害赔偿解释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，认为所谓“共同”包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失，即数人行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害；其三，故意行为与过失行为相结合。[1]

　　这种理解很难认为是妥当的。在笔者看来，《侵权责任法》第8条中的“共同实施”应当理解为共同故意实施，即二人以上只有存在意思联络，共同故意实施侵权行为造成他人损害时，才构成共同加害行为。至于二人以上共同过失从事侵权行为以及故意行为与过失行为相结合的侵权行为均不属于共同加害行为，不适用《侵权责任法》第8条，应由其他条文加以规范。本文旨在从共同加害行为的规范目的、共同加害行为与共同危险行为的区分、《侵权责任法》第11、12条规范的无意思联络数人侵权与共同加害行为的关系等方面，阐明为什么应当将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施。

　　一、以意思联络为构成要件符合共同加害行为之规范目的

　　在讨论共同加害行为是否应以共同故意为构成要件这一问题时，我国学者甚少关注共同加害行为的规范目的。他们更关注的是通过扩张共同加害行为的适用范围从而更多的适用连带责任，以维护受害人的合法权益。他们在论证为什么不能将意思联络或共同故意作为共同加害行为的构成要件时，也多是从连带责任这一共同加害行为的法律后果出发的。在这些学者看来，共同侵权行为似乎成了法定连带责任产生的唯一事由。有的学者在评论共同加害行为的客观说、主观说、折中说之优劣时这样写到：“主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失之偏颇。我们认为采取折衷说更为妥当。”[2]笔者不赞同客观说，难以确定客观说是否真的以“寻求对受害人更有力的保护与救济”为目的。但是，笔者认为，以意思联络作为共同加害行为的构成要件绝不仅仅是因为害怕扩大共同侵权及连带责任的适用。因为法定连带责任并不一定非要透过共同侵权行为才能得到适用。侵权法中确立共同加害行为这一类共同侵权行为的目的决定了应以意思联络为构成要件。如果不了解共同加害行为的规范目的，就难以真正认识到意思联络作为共同加害行为构成要件的必要性。

　　（一）侵权责任法中的肇因原因

　　迄今为止，过错责任原则都是公认的侵权责任法的基本原则，该原则统治着侵权法的绝大多数领域。凡是法律没有例外规定适用其他归责原则（如过错推定责任、无过错责任）的侵权行为，都应当适用过错责任原则。我国《民法通则》第106条第2款以及《侵权责任法》第6条第1款都明确承认了过错责任是侵权责任法的最基本归责原则。过错责任之所以能够统治侵权法的大多数领域，关键在于只有它才真正有助于实现侵权法协调人的自由与权益保护的关系这一基本任务。十九世纪的立法者和理论界认为，原则上，人们只能是在因过错给他人造成损害时才承担赔偿责任，否则人们的行为与活动自由（menschliche Handlungs-und Bewegungs freiheit）将受到极大的限制。如果一个人尽到了最大的注意仍然不能预见到损害的发生，那么他就没有过错，就无须对该损害负责，否则个人的自由生活方式将会彻底终结。[3]按照过错责任原则的要求，侵权责任以自己责任为其基本形态。自己责任意味着：任何人应当对自己的行为负责，确切的说对自己有过错的行为负责；任何人也只对自己的过错行为负责，对别人的过错行为不负责；无行为则无责任。[4]连带责任作为自己责任的例外，只是法律基于特别考虑做出的例外规定。

　　在奉行过错责任原则、贯彻自己责任的侵权法中，侵权赔偿责任的成立不仅要求受害人原则上应证明加害人存在过错，还以“肇因原则（Verurs achung sprinzip）”为其基本规则。依据肇因原则，受害人的侵权赔偿请求权只能针对那些给其造成了损害的人提出，受害人应当证明究竟何人的行为造成了其损害。申言之，肇因原则要求受害人负担因果关系的证明责任，其要获得侵权赔偿请求权，就必须既要证明加害行为与其权益受侵害之间存在因果关系，即责任成立的因果关系（haftung sbegruendende Kausalitaet）；同时，还要证明权益受侵害与其遭受的损失之间存在因果关系，即责任范围的因果关系（haftung sausfuellende Kausalitaet）。[5]当加害人是单独一人之时，加害人实施的侵权行为与损害之间的因果关系形态表现为“一因一果”或“一因多果”，受害人证明责任成立的因果关系与责任范围的因果关系通常并无太大的困难。可是，如果加害人是多人，他们共同或分别实施侵权行为而给受害人造成了多个或同一损害，此时因果关系形态就表现为“多因一果”或“多因多果”。受害人想要证明证明每一个加害人的侵权行为与其损害之间的因果关系，就会因为缺乏证据而面临很大的困难。例如，甲、乙、丙三人合谋伤害丁，甲上前拦住丁，乙望风，丙殴打丁。如果受害人丁想要甲、乙、丙三人均向其负损害赔偿责任，除了证明他们的过错之外，还要证明他们的侵权行为与自己遭受的损害之间存在因果关系。丁要证明丙的殴打行为与自己的损害之间的因果关系并不困难，可是他想要逐一证明甲拦住自己的行为、乙望风的行为分别与自己所受的损害存在责任成立的因果关系与责任范围的因果关系，就非常困难了。再如，A、B、C三人比赛扔石头，看谁扔得最远。三人均向远处各投掷了一块石头，其中一石击中路人丁的头部，造成严重的伤害。对此结果，甲、乙、丙三人均未料到。至于受害人丁更是无从知道击中自己的石头是何人所扔，此时依据肇因原则，受害人丁如果不能证明究竟是何人所扔的石头击中自己，就不可能获得侵权赔偿请求权。

　　由于在多数人侵权的时候，受害人面临因缺乏证据而无法证明加害人的侵权行为与自己所受损害存在因果关系的困难，因此侵权法上特别确立了共同侵权制度来消除受害人的此种困境，以期保护加害人，实现社会之公平正义。共同加害行为作为最为典型的一类共同侵权行为，其规范目的就在于消除受害人因缺乏证明因果关系的证据（dieBeweisnot）而面临的困境，它是侵权法对肇因原则的突破，属于例外规定。[6]

　　（二）作为肇因原则例外的共同加害行为

　　在共同加害行为中，由于数个加害人之间往往存在分工，并非都是直接从事加害行为的人，所以每个加害人的行为对损害的作用方式以及作用范围是不同的。例如，在团伙实施侵权行为时，头目负责侵权方案的拟定，而手下又各有分工。按照肇因原则的要求，受害人想要团伙的每一个成员都向其承担赔偿责任，势必要逐一证明每个人的行为与其权益受侵害之间的责任成立因果关系（原因力的有无）以及权益受侵害与损害之间的责任范围因果关系（原因力的大小）。对此，受害人显然是难以做到的。为了改变受害人的这种困境，侵权法上特别设立以“意思联络”为构成要件的共同加害行为制度。通过将那些具有意思联络的数个加害人实施的侵权行为评价为一个侵权行为，使各个加害人承担连带责任，侵权法可以有效的实现减轻受害人因果关系证明责任的规范目的。

　　首先，由于多个加害人在具有意思联络的情况下实施的侵权行为构成共同加害行为，他们需要承担连带责任，所以受害人没有必要逐一地证明每个加害人的行为与损害之间的责任成立的因果关系。[7]他只需要证明多个加害人之间具有意思联络（即他们知道并且愿意协力导致所追求的后果）且他们中任何一人的行为与其损害存在责任成立的因果关系，则具有意思联络的全部加害人的行为与权益被侵害之间的责任成立因果关系就表现为可能的因果关系（moegliche Kausalitaet）。因为意思联络使得数个加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为，各个加害人虽然只是承担其中的一部分行为，但是他们的行为因主观上对共同目标的追求和客观上的共同协力而成为了一个侵权行为，该侵权行为与受害人的权益遭受损害之间当然存在因果关系。

　　其次，无论具有意思联络的多个加害人是造成了受害人一项还是多项损害，受害人都无须证明每一个加害人的加害行为对其损害的原因力（造成的损害的程度），即责任范围的因果关系，因为意思联络使得加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为，受害人的损害都是这个侵权行为所造成的，所以任何其行为被纳入整体性评价的加害人都要就全部的损害承担赔偿责任，亦即全体加害人承担连带赔偿责任。

　　第三，加害人除非能够证明自己与其他加害人之间没有意思联络，否则他不能以某一损害并非自己实际造成的，或者受害人遭受的损害超出了自己的预见范围，或者自己实际造成的损害部分很小等为由要求减轻或免除责任。

　　最后，加害人之间的意思联络应由受害人负证明责任。侵权法必须平衡加害人与受害人双方的利益，不能完全偏向一方。既然侵权法已经减轻了受害人在证明因果关系上的难度，那么在主观要件上就应当对受害人提出更高的要求，即受害人应当证明加害人之间的意思联络。如果受害人不能证明加害人之间的意思联络，就不能减轻其在因果关系上的证明责任。他想要每一个加害人都对其承担责任，就必须依据肇因原则逐一证明每一个加害人的行为与其损害之间的因果关系。

　　由此可见，意思联络作为共同加害行为的构成要件是由共同加害行为的规范目的所决定的。正因如此，德国迄今为止的通说与法院的判例都认为，共同加害行为必须以意思联络为其基本构成要件。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“二人以上共同实施的侵权行为引起损害的（durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung），每一个人就损害负责任。”第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人（Ansifter und Gehilfen stehen Mittaetern gleich）”。依据德国民法学说与判例，所谓“共同实施（gemeinschaftlich begangene）”是指数个加害人“知道且意欲协力导致损害结果的发生（sie in bew usstemund gewollten Zusammenwirken den angestrebten Erfolg herbeifuehren）”。[8]意思联络表明，多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力——各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分（Tatbeitrag）。当具有意思联络的数人加损害于他人时，即便无法查明具体造成损害之人或各加害人的加害部分，同样构成共同加害行为。因为意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。简言之，共同的意志产生了共同的原因。[9]

　　在我国，由于人们并未关注共同加害行为的规范目的，所以许多学者和实务界人士认为，共同加害行为以意思联络为要件不利于保护受害人。按照这些人的观点，多个加害人之间即便没有意思联络，只要他们的行为具有客观上的密切关联性，就构成共同加害行为，并承担连带责任。[10]可问题是，这种观点不仅使得共同加害行为减轻受害人因果关系证明责任的努力付诸东流，而且还导致了连带责任被任意地扩大了，使加害人对于超出自己意志范围的损害后果也要负责，严重背离了自己责任。故此，笔者认为，应当将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即要求数个加害人之间存在意思联络时，才能构成共同加害行为。

　　二、意思联络有助于正确区分并适用共同加害行为与共同危险行为

　　意思联络作为共同加害行为构成要件的一个重要作用就是，能够有效的区分共同加害行为与共同危险行为，从而正确的建立二者之间的适用关系。共同危险行为的主要特征在于具体侵权人不明，共同危险行为人的行为与损害之间属于选择的因果关系（alternativeKausalitaet）。如果具体侵权人是确定的，则不能适用共同危险行为。所以就共同加害行为与共同危险行为的适用顺序而言，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。我国《侵权责任法》第10条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定也表明了，只有不构成共同加害行为，才能考虑能否适用共同危险行为。

　　就如何区分共同加害行为与共同危险行为的关系问题，德国民法认为，一个重要标准就是意思联络的有无。如果数个加害人具有意思联络而实施侵权行为造成他人损害，即便不能确定实际造成损害者为何人，同样构成共同加害行为，而非共同危险行为。因为意思联络的存在就表明数个加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力。具有意思联络的加害人中的任何一人都应当为他们共同追求的后果负责，无论该后果是否是其具体造成的。意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。只有数个加害人没有意思联络，又无法确定具体的加害人是谁，才可能适用共同危险行为。[11]

　　在我国，如果将《侵权责任法》第8条的“共同实施”理解为包括共同故意，共同过失以及“虽无共同故意或共同过失，但行为直接结合造成同一损害”，就会产生两个弊端：其一，抹杀共同危险行为与共同加害行为之间的区别；其二，导致共同加害行为与共同危险行为适用顺序上出现评判困难。

　　（一）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别

　　如果认为共同过失也可以构成共同加害行为，将抹杀共同危险行为与共同加害行为的以下区别：首先，需要承担责任的损害后果不同。在共同加害行为中，无论多个加害人给受害人造成的是一项还是多项损害，他们都需要对此承担责任，除非其中的某一个损害超出了数个或部分共同加害人的决策或意图范围。例如，甲、乙合谋抢劫丙。甲负责上前将丙打晕，乙负责抢走财物，此时丙遭受了两项损害：一为健康权遭受侵害，一为所有权遭受侵害。甲、乙均须对此两个损害承担连带责任。但是，如果甲在乙抢走财物之后又将丙强奸，则该损害已经超出了甲、乙共同决策的范畴，甲应对此单独负责。在共同危险行为中，受害人遭受的损害只是一项。尽管具体侵权人不明，但是由于数个参与人并无意思联络，他们只是客观上参与实施了危及他人人身、财产安全的行为，所以他们都只是对该危险活动现实化后产生的那一损害负责，凡是与此危险活动无关的损害，参与人均不承担连带责任。

　　其次，免责事由不同。在共同加害行为中，由于数个加害人之间具有意思联络，他们有共同的决策（ein gemeinschaftlicher Entschluss），每个加害人都是有意识地与他人协力共同导致了损害结果的发生。所以加害人不能以自己没有从事具体的、直接的导致损害的行为，从而欠缺与损害后果之间因果关系为由要求免责。但是，在共同危险行为，由于实行的是因果关系举证责任的倒置，每一个参与人的行为只是与损害之间具有潜在的因果关系，所以当某个参与人能明确证明自己的参与行为不可能导致损害后果的发生，就可以免责。正是由于免责事由上的这一重要差别，德国的法院拒绝接受将共同过失作为共同加害行为处理的观点。[12]在法院看来，“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无法说明多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型情形显然属于民法典第830条第1款第2句的调整范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹只是客观上的偶然结合，或者他只是想和其他人一起单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，这样的区别就被抹杀了。”[13]

　　（二）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将导致共同加害行为与共同危险行为适用关系上的评判困难

　　如前所述，在适用顺序上，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。如果将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即数个加害人之间具有意思联络，那么只要排除数个加害人之间没有意思联络就可以考虑适用共同危险行为。可是，如果依据《人身损害赔偿解释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，那么要适用共同危险行为，必须先排除以下构成共同加害行为的三种情形：其一，数人有共同故意即意思联络；其二，数人有共同过失；其三，数人没有共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果。姑且不论第三种情形已经被《侵权责任法》第11、12条特别加以规范的问题，单单是要排除第二种情形（即共同过失），就相当困难。

　　因为到目前为止究竟什么是“共同过失”，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义的排他性例子来说明之。按照某些赞同共同过失亦可构成共同加害行为的学者的观点，所谓共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[14]可是，这种定义恰恰无法有效地区分共同加害行为与共同危险行为。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都可以被评判为具有内容相同或相似的过失。例如，A、B、C比赛扔石头，其中一块石头误中D，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理由认为，A、B、C都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，因此他们构成共同过失，属于共同加害人而非共同危险行为人。如此一来，绝大多数共同危险行为都可以被纳入到共同加害行为当中，共同危险行为将无适用之余地。

　　在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点。[15]即便是赞同共同过失说的学者如Weckerle、Deutsch、Ahrens等人，也从来没有能举出排他性的（即只能通过共同加害行为解决的）共同过失的有效例子。Weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[16]Erwin Deutsch与Ahrens教授在他们最新出版的《侵权法》一书中举出的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，医生在核对时亦因过失未能发现，病人由此遭受损害。[17]显然，这两个例子都不是排他性例子。因为，这两例子中的每个加害人（每一个建筑工人、医生、护士）都存在违反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，他可以依据侵权责任法的一般规范获得侵权赔偿请求权。他既可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相同，因此他们在该赔偿范围内成为连带债务人。这两个案件都属于无意思联络数人侵权，如果他们发生在德国，则可以按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。[18]倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条第款与第11条解决。

　　综上所述，笔者认为，将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”解释为包括共同过失，将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别，排挤共同危险行为应有的适用空间，进而使得共同危险行为的规范目的落空。尽管共同危险行为与共同加害行为都属于侵权法对“肇因原则”做出例外性规定，但二者的规范目的仍有一定差别。共同危险行为（Beteiligte）要解决的问题是：受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为，但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为，如果将他们的行为作为一个整体来看待的话，其与损害之间存在选择的因果关系（alternaetive Kausalitaet），即实际加害人肯定存在于数个参与人之中，非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系，实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。共同危险行为实行的是因果关系的推定，它改变了因果关系证明责任的分配，将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置。可是，在共同加害行为中，却不存在这样的举证责任倒置。

　　三、意思联络区分了共同加害行为与无意思联络的数人侵权

　　无意思联络数人侵权也称“并存的数人侵权”，在德国民法中被称为“Nebentaeter”。这个概念是相对于“有意思联络数人侵权（Teilnehmer）”即共同加害行为和教唆帮助行为而存在的。所谓无意思联络的数人侵权是指，多个没有意思联络的加害人分别独立的实施侵权行为，给受害人造成了同一损害的情形。就无意思联络数人侵权中，各个加害人的行为与损害之间的因果关系形态，理论界颇有争议。Larenz、Canaris、Brox等教授认为，无意思联络的数人侵权是指，数个加害人并无意思联络而各自独立实施加害行为，该数个加害行为相互结合给他人造成了同一损害的情形，即数个加害人的行为与损害之间构成累积的因果关系（Kumulative Kausalitaet）。例如，A工厂和B工厂分别向同一条河流中排放废水，单独的每一种废水都无毒，但是两种废水融合之后就具有毒性，结果导致河流中鱼类全部死亡。[19]再如，A与B在相互不知情的情况下给C下毒。由此导致C的死亡。现在查明，C的死亡是由于药物共同作用的结果。任何一份毒药都不足以发生此种效果。[20]但是，也有学者认为，“无意思联络数人侵权”是指，数人无意思联络分别实施侵权行为，每一个加害人实施的侵权行为都足以造成全部的损害。[21]例如，甲、乙向丙的池塘排放污水，其数量均足以导致鱼的死亡。尽管存在上述争议，但是在德国，判例和学说都一致认为，在无意思联络的数人侵权中，各个加害人的加害行为与损害之间的因果关系非常明确。申言之，依据条件说，任何一个加害人的行为与受害人的权利遭受损害之间的责任成立的因果关系都是确定的。因此，各个加害人均应依据《德国民法典》第823条第1款承担对受害人全部损害的赔偿责任，由于各个加害人都应当对受害人的全部损害承担责任，所以结合《德国民法典》第840条第1款之规定，全部加害人应当向受害人负连带赔偿责任。[22]

　　在我国，倘若仅仅谈论《侵权责任法》第8条本身尚无法确定“共同实施”所指何意，但是由于该法中第11条、第12条的存在，人们就完全可以肯定的认为，第8条中的共同实施是指共同故意实施。因为《侵权责任法》第11条与第12条对“无意思联络的数人侵权（Nebentaeter）”做出了最大程度上规范，将那些持客观说之人纳入到共同加害行为的“客观行为关联的共同加害行为”[23]明确的归由这两条来调整。申言之，这两条规范的多数人侵权责任类型不仅涵盖了共同过失的情形，还将原本被《人身损害赔偿解释》第3条第1款作为共同加害行为处理的“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形也作为无意思联络的数人侵权，而不再作为共同加害行为。

　　（一）《侵权责任法》第11条规范的无意思联络数人侵权

　　《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”该条最重要的适用要件有三：

　　其一，数个加害人是分别实施侵权行为，即他们之间不存在共同故意或者说没有意思联络，否则应构成共同加害行为，适用《侵权责任法》第8条。此外，如果数个加害人虽无意思联络而分别实施侵权行为，但只有其中一人或数人的行为现实的造成他人之损害，现无法查明具体的侵权人，也不能适用第11条。因为这种情形属于共同危险行为，应依据《侵权责任法》第10条第2句处理。

　　其二，给受害人造成了同一损害。所谓“同一损害”是指各个侵权行为人的行为给同一受害人造成了同一的或性质相同的损害后果。例如，A公司与B公司分别向河中排放污水，结果导致了C公司养殖的水产品全部死亡。如果损害后果并不相同，虽然同时发生相同的受害人身上，也只是属于多个单独侵权责任的累积，各个加害人应当就自身行为的损害后果承担相应的赔偿责任，而不能责令他们就全部损害承担连带赔偿责任。例如，甲和乙均仇恨丙，某晚甲将丙的房子点燃，后乙路过，又将丙打伤。此种情形中，甲、乙都是单独实施侵权行为，不存在意思联络，但是他们给丙造成的是不同的损害而非同一损害，因此他们属于单独的侵权人（Alleintaeter），应各自对给丙造成的不同的损害承担赔偿责任。

　　其三，每个人的侵权行为都足以造成全部的损害。这是指同时发生的两个以上的原因造成了损害结果的发生，但是其中任何一个原因从条件说的角度上看，都能够导致同一或性质相同的损害结果的发生。例如，A、B分别给C的水杯中下毒，每一份毒药都足以导致C死亡，C在喝了这杯水之后死亡了。此时，A或B都可能以即便没有自己的行为，其他被告的行为依然会造成该损害为由来推脱责任。既然，A、B的侵权行为都足以导致C的死亡，所以他们都应对C的死亡负全部的赔偿责任，由此二者之间构成连带赔偿责任人的关系。[24]在我国发生的“何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司人身损害赔偿纠纷案”就属于这种无意思联络数人侵权的典型案例。在该案件中，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器。同月3日，原告何荣又购买了一台被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB－1型多功能漏电保护器。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9时30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。经法院审理查明：事发现场的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB－1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。[25]显然在该案中，无论是漏电保护器的生产者还是电淋浴器的生产者都存在侵权行为，因为他们各自生产的产品都存在缺陷，均足以导致损害的发生。因此他们生产的缺陷产品与受害人的损害之间均有相当因果关系，无论是漏电保护器的生产者还是电淋浴器的生产者都应当就原告的损害承担全部的赔偿责任，在该赔偿范围内二者承担连带赔偿责任。在《侵权责任法》颁布之前，该案应当适用《人身损害赔偿解释》第3条第1款，因为其属于该款规定的“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形，因此两个产品的生产者构成共同加害行为。但是，在《侵权责任法》颁布之后，该案只能适用该法第11条，是无意思联络的数人侵权而非共同加害行为。由此可见，《侵权责任法》第11条已经调整了“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形，自然第8条的“共同实施”不应再包括这一情形了。

　　（二）《侵权责任法》第12条规范的无意思联络数人侵权

　　《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条规范了两种情形：

　　其一，没有意思联络的数人分别实施侵权行为，给他人造成同一损害，但是每一个都足以导致部分的损害。此时，如果每一个加害人的加害部分可以区分清楚，则依据该条第1句各加害人应当各自承担相应的责任。例如，甲、乙分别前往丙的林地里盗伐木材，甲盗窃了10根木材，乙盗窃了20根木材，此时甲乙当然应当分别就自己给丙造成的财产损害承担赔偿责任。严格的来说，这种并不是真正的无意思联络数人侵权，而是分别侵权或者说数个单独侵权行为的累积。但是，“考虑到在侵权责任法中同时规定共同侵权与分别侵权，有助于建立完善的数人侵权制度”，故此《侵权责任法》第12条对这种情形也作出了规定。[26]如果各个加害人的加害部分不明，依据《侵权责任法》第12条第2句，此时每个加害人应当平均承担赔偿责任。就数个加害人实施侵权行为造成他人同一损害而加害部分不明的情形，德国法上多作为共同危险行为处理，由加害人承担连带赔偿责任。[27]笔者认为，我国《侵权责任法》第12条第2句采取法定的按份平均责任的做法更为合理。因为通过法定的按份平均责任这样的形式，既在一定程度上消除了受害人因无法证明加害人的加害部分而无法获得赔偿的风险，又避免了过度偏离自己责任原则的弊端。

　　其二，没有意思联络的数人分别实施侵权行为，这些侵权行为结合之后给他人造成了同一损害。易言之，原告所受的损害是由两个以上被告的侵权行为结合之后方能造成的。具体包括三种情形：（1）数个作为结合造成了损害。例如，甲乙两厂分别按照排污标准向河中排放工业废水，甲厂或乙厂排放的废水单独均不足以构成对下游丙所养殖的鱼苗的任何伤害，但由于两种工业废水结合后发生化学反应产生某种有毒物质以致丙的鱼苗全部死亡。再如，两辆汽车的驾驶者A、B均存在过失以致两车相撞，而导致路人C受伤。（2）数个不作为结合造成了损害。例如，当游泳池中的游泳者丙溺水时，救生员甲在看书，而救生员乙擅自外出购物，均未能予救援，以致丙溺水身亡。（3）一个作为与一个不作为相结合造成了损害。例如，母亲甲带着8岁的儿子乙上街时只顾自己采购物品未照看小孩，结果乙被司机丙过失撞伤。在《侵权责任法》颁布之前，上述情形应按照《人身损害赔偿解释》第3条第2款处理。例如，在“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建社永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、上诉人牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽到最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因。”“其中，导游的错误行为是导致事故发生的次要原因，其原因力酌定为20％；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80％。”依据《人身损害赔偿解释》第3条第2款的规定，“牛姆林公司和康健旅行社的侵权行为间接结合，并直接导致张渊的死亡”，因此判决二被告分别就受害人的损失相应的民事责任。[28]《侵权责任法》颁布之后，对于该案显然则应当依据《侵权责任法》第12条处理。首先，如果能够确定各自的加害部分，则依据本条第1句，加害人各自承担相应的责任。如果难以确定责任的大小，依据本条第2款，平均承担赔偿责任。

　　由此可见，所谓的故意行为与过失行为结合造成他人损害的情形，也不能适用《侵权责任法》第8条作为共同加害行为，而应当看这两个侵权行为是否给受害人造成了同一损害，如果是，则依据《侵权责任法》第12条处理。否则，就应当按照相应的侵权责任法的规范由各个加害人分别在各自的因果关系范围内承担责任。

　　小结

　　通过上文的论述可知，《侵权责任法》第8条中的“共同实施”仅限于共同故意实施，即数个加害人只有存在意思联络，他们实施的侵权行为方能构成共同加害行为。如果数个加害人没有意思联络而实施侵权行为造成他人损害时，需要要根据具体的案情判断他们是构成共同危险行为，还是无意思联络的数人侵权，从而分别适用《侵权责任法》第10条、第11条或第12条。尽管适用《侵权责任法》第8条、第10条或第11条，法律后果都是由数个加害人承担连带赔偿责任，可是这些法律规范无论是在规范目的、构成要件，还是免责事由上都有很大差异，不能仅因为法律效果相同就随意忽视甚至抹杀它们之间的区别。惟其如此，我国侵权法中方能真正建立起一个逻辑严谨、体系精密之多数人侵权责任制度。




【作者简介】
程啸，清华大学法学院副教授。


【注释】
[1]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页（本部分未标明作者）。
[2]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。
[3]Ernst von Caemmerer, Reform der Gefaehrdungshaftung, Berlin: De Gruyter, 1971, S.11.
[4]谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第11-12页。
[5]Staudinger-Belling/Ebel-Borges, Staudinger Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter,2008.§830 Rn. 1.
[6]前注[5]，Staudinger/Ebel-Borges, §830 Rn. 1.
[7]前注[5]，Staudinger/Ebel-Borges, §830 Rn. 1.
[8]BGH NJW 1972,40.
[9]前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 13.
[10]邓大榜：“共同侵权行为的民事责任初探”，载《法学季刊》1982年第3期；夏国强：“关于共同造成他人损害的问题”，《法学研究》1982年第1期。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第51页以下（本部分由辛正郁执笔）。
[11]Christian v. Bar prepared, Non-contractual liability arising out of damage caused to another, Munich: sellier. european law publishers,2009.,at 774.
[12]BGHZ 8, 288, 292 = NJW 1953, 499, 500; BGHZ 30, 203, 206 = NJW 1959, 1772, 1773; BGHZ 61, 351, 354 = NJW 1974, 360, 361; 1974, 1086, 1087; 1964, 243, 244; 1967, 471, 473; NJW 1988, 1719, 1720; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 281, 282; OLG Schleswig MDR 1983, 1023, 1024; Brambring, Mitt?ter, Nebent?ter, Beteiligte, S. 50; Soergel/Zeuner RdNr. 4; Bamberger/Roth/Spindler RdNr. 8.
[13]前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 17.
[14]张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第167－168页。
[15]Soergel/Zeuner RdNr. 4; Bamberger/Roth/Spindler RdNr. 8.
[16]Weckerle,Die deliktische Verantwortlichkeit Mehrerer, Karlsruhe:Versiche rung swirtschaft Verlag, 1974,S 70.
[17]Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5Aulf. Carl Heymanns Verlag,2009,Rn 188.
[18]前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 18.
[19]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Bd. 2: Besonderer Teil, Halbbd.Ⅱ,13 Aufl.,Muenchen: C.H.Beck, 1986,S.580.
[20]Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht,33Aufl.Beck,2008. S.561.
[21]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第361页。
[22]MuenchKomm.-Mertens §840 Rn.4.Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,S580; MuenchKomm.-Mertens §840 Rn.4; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,S580.
[23]前注[21]，王泽鉴书，第360页以下。
[24]对此，美国著名的法官Learned Hand J.曾有一句名言，他说：“不能允许任何一个侵权人从逻辑网眼中逃掉。他是一个干坏事的人，应当让他来破解由于他的错误而引起的难题。”[美]哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译， 中国政法大学出版社2006年版，第213页。
[25]参见，最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选（1992年至1996年合订本）：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（上册），人民法院出版社1997年版，第681页以下。
[26]前注[1]，王胜明主编书，第55页（未标明本部分之作者）。
[27]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, S. 576.
[28]《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。