肇因原则(Verursachungsprinzip)是侵权法的一项基本原则，它要求受害人只能针对给其造成了损害的人提出侵权赔偿请求权，受害人负有证明因果关系的责任，包括证明责任成立的因果关系(haftungsbe-gruendende Kausalitaet)以及责任范围的因果关系(haftungsausfuellende Kausalitaet)。[1]Rn.1然而，有时受害人因缺乏证据，往往很难证明因果关系的存在。例如，多人分别参与实施危及他人人身、财产安全之活动，其中一人的行为现实地造成了损害，但无法查明具体加害人。该数人的行为符合了除因果关系之外的全部责任构成要件，倘若受害人仅因无法证明因果关系就没有赔偿请求权，显然有悖公平正义。这种情况下，在权衡无辜受害人的利益(获得赔偿请求权)与参与人的利益(不应在没有因果关系证据的情形下承担责任)后，法律侧重保护受害人的利益。[2]故此，侵权法为消除受害人因证据的缺乏而无法证明因果关系的困难，特别设立共同危险行为制度，令每一个参与了此种危险活动之人向受害人负连带赔偿责任（对共同危险行为制度的法律发展史的介绍，See ConstantinKruse， Alternative Kausalitaet im Deliktsrecht———Eine historischeund vergleichende Untersuchung，Muenster：LIT Verlag ， 2006.）。
      《民法通则》第130条是关于共同侵权行为的规范，但十分简单，并未如《德国民法典》第830条那样区分共同加害行为、共同危险行为与教唆帮助行为。最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)对《民法通则》该条进行扩张性解释，区分了共同加害行为与共同危险行为(第3、4条)。2009年12月26日第十一届全国人民代表大会第十二次常务委员会颁布的《侵权责任法》首次在法律上确立了共同危险行为制度。该法第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
      与《人身损害赔偿解释》第4条相比，《侵权责任法》第10条有较大的变化。明确该条确立的共同危险行为的构成要件，对于正确适用共同危险行为，实现立法目的，具有重要意义。关于共同危险行为之构成要件，德国民法界有非常深入的研究，相关的文献与判例众多，可供我国比较借鉴。故此，本文拟参考德国相关理论与判例，对共同危险的构成要件做一粗浅探讨，以为抛砖引玉之用。
      一、案例构成与问题的提出
      (一)案例的构成
      研究共同危险行为的构成要件时，以下案例可供思考之用：
      A．甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来，三人决定看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中，现不知该石头为何人所扔，三人亦均否认自己所扔。对甲、乙、丙是否适用共同危险行为？
      B．路旁停靠的甲之A车的侧部被经过的车辆撞坏，肇事车无法查明。可以明确的是，于损害发生的时间段，乙驾驶的B车曾在该路上出现过。当时，乙处于醉酒状态，超速且蛇形经过A车，甲可否依共同危险行为请求乙承担责任？
      C．旅馆某房间中不知何人所扔的未熄灭之烟蒂引发火灾。能够确定的是，在火灾的可能发生时段内甲、乙、丙、丁四人曾出入过该房间，对该四人可否适用共同危险行为？
      D．甲在偏僻地区过马路时，被乙驾驶的第一辆车撞伤，昏厥在路上。一小时后，丙驾驶的第二辆车到来，撞上了卧于路中央的甲。其后还有几辆车经过此处，不能排除他们撞上甲的可能，但完全无法查明。甲重伤送院。乙、丙是否构成共同危险行为？
      E．A、B、C三家采矿场开采相同的矿藏，皆未按照规定将矿渣运走。一日，天降暴雨致三家采矿场堆积在露天的矿渣被冲到水库中，D养殖的鱼苗因此全部死亡。现无法查明三家采矿场被冲到水库中的矿渣的数量，D能否依共同危险行为要求三家矿场承担连带责任？
      F．某城发生骚乱，犯罪分子甲、乙、丙、丁先后对A超市进行了抢劫，现查明A超市损失了价值40万元的货物，但无法查明该四人各自实际抢劫了价值多少的货物，可否依共同危险要求四人就A超市40万元的损失承担连带责任？
      (二)问题的提出
      要解决上述案例，关键在于明确共同危险行为的构成要件。关于《侵权责任法》第10条，重点的问题如下：首先，应如何理解“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”？易言之，符合哪些特征时，才能确认此种行为的存在？
      其次，“其中一人或者数人的行为造成他人损害”这句话当作何解释？这是否属于因果关系的推定？共同危险行为人的免责事由应如何确定？
      再次，“不能确定具体侵权人”究竟何意，是仅指具体的加害人不明，抑或包括加害部分不明？
      二、共同危险行为的基本构成要件
      共同危险行为制度旨在消除受害人因缺乏证据而无法证明因果关系的困难，因此它本身不是归责的事由，《侵权责任法》第10条也不是侵权责任成立规范，而只是证明责任分配规范。受害人虽然可以据此免负因果关系之证明责任，但仍须证明每一个共同危险行为人的行为符合其他的侵权责任成立要件。[3]Rn.36.这些要件属于共同危险行为的基本构成要件。
      (一)存在损害
      损害是所有侵权赔偿责任必备的要件，共同危险行为也不例外。《侵权责任法》第10条明确要求必须“造成他人损害”。损害包括人身伤亡与财产损失。对此，受害人负有证明责任。
      (二)其他构成要件共同危险行为是解决因果关系不明而设立的制度，而在一般侵权行为(即适用过错责任的侵权行为)和特殊侵权行为中(适用过错推定责任、危险责任或公平责任的侵权行为)中都有可能出现因果关系不明的情形，所以共同危险行为既适用于一般侵权，也可适用于特殊侵权（德国帝国法院(RG)曾认为，共同危险行为不适用于危险责任，只适用于过错责任。现在的通说认为，无论过错责任、危险责任还是公平责任的侵权行为，都可以适用共同危险行为。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borges， 2008，§830 Rn. 74f.）。由于适用的侵权的类型不同，所以除损害与因果关系外，是否需要过错应依据归责原则的不同而有差异。如果是一般侵权行为中，则受害人应当证明每个共同危险行为人存在过错。这种过错通常是过失，即每个共同危险行为人是过失的分别实施了危及他人人身、财产安全的行为。当然，也可能是部分人过失，部分人故意。不过，共同危险行为人之间一定不存在意思联络，否则将构成共同加害行为。对此，后文将详细论述。
      如果共同危险行为适用于那些采取过错推定责任的侵权行为中，则受害人无须证明共同危险行为人的过错。如甲从A楼下面经过时，忽刮一阵大风致三楼乙的一个花盆和四楼丙的一个花盆掉下来，其中一个花盆击中了甲，无法查明何人花盆击中了甲。因《侵权责任法》第85条第1句规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”所以，对于乙、丙均适用过错推定，甲无须证明乙、丙的过错。如果共同危险行为适用于采取无过错责任(危险责任)的侵权行为，则受害人更无须证明行为人的过错。不过，受害人应当证明自己所遭受的损害属于法律规定的危险的现实化所致（MuenchKomm.-Wagner，§830 Rn.36.）。
      三、共同危险行为人没有意思联络
      (一)无意思联络是共同危险行为的消极主观要件
      《侵权责任法》颁布前，对于共同危险行为的主观要件有不同的认识。有人认为，共同危险行为人主观上具有共同过错，包括共同故意和共同过失；还有人认为共同危险行为主观上为共同过失（对此可参见张新宝、李玲：《共同侵权的法理探讨》，《人民法院报》2001年11月9日。）。笔者认为，共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义。重要的是，必须明确共同危险行为人之间没有意思联络。因为在共同加害行为与共同危险行为的适用顺序上，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才能考虑能否适用共同危险行为。
      在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络。共同加害行为中各个加害人之间具有意思联络，而共同危险行为人则不存在意思联络。迄今为止的德国民法通说与判例都认为，意思联络乃是共同加害行为的基本构成要件（Staudinger-Belling/Ebel-Borges，§830 Rn. 12.Soergel-Spickhoff/Krause， 2005，§830 Rn.6.）。如果数个加害人“知道且意欲协力导致损害结果的发生(siein bewusstem und gewollten Zusammenwirken denangestrebten Erfolg herbeifuehren)”（ BGH NJW 1972，40.），那么该数人之间就存在意思联络。意思联络表明，多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力———各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分(Tatbeitrag)。当具有意思联络的数人加损害于他人时，即便无法查明具体造成损害之人或各加害人的加害部分，同样构成共同加害行为。因为意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。换言之，共同的意志产生了共同的原因。[1]Rn.13就案例A而言，尽管不知道击中丁的石头是甲、乙、丙三人中何人所扔，且三人均予以否认，但由于三人存在意思联络(他们共同希望击中丁并为此而付出了努力)，所以构成共同加害行为。三人中的任何人都不能通过证明击中丁的石头非自己所扔而免责。如果数个实施危及他人人身、财产安全之行为的人不存在意思联络，他们是分别实施、相互独立实施行为时（从这一点上说，共同危险行为与并存的数人侵权(Neben-taeter)具有相似之处，理论上也将其称为“潜在的并存数人侵权(po-tentielle Nebentaeter)”。二者的区别在于：并存的数人侵权中，各个侵权人是依据侵权法的一般规则在各自因果关系的范围内就自己违法行为所造成的损害承担责任，而共同危险中，实际造成的损害只是数个参与人中的一人或几人。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borg-es，§830 Rn. 65.），其中一人或数人的行为实际造成了损害，却无法查明何人所为，这时就构成了共同危险行为。如果将案例A的事实变为：甲、乙、丙三人比赛看谁的石头扔得更远，结果某块石头误中丁。此时，因三人并未共同追求伤害丁的目的，不存在意思联络，所以构成共同危险行为。三人中的任何一人均可以通过证明自己扔的石头没有击中D而免责。应当说，以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为，既有充足的理论基础，实践中也简便可行、易于操作。
      (二)《人身损害赔偿解释》第3条的弊端与《侵权责任法》的改进
      由于《人身损害赔偿解释》的起草者并未充分理解意思联络作为共同加害行为必备构成要件的意义（关于意思联络的意义，参见拙作：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，《法学家》2003年第4期。），一味希望通过扩大共同加害行为(与连带责任)的适用范围来保护受害人，因此该司法解释第3条第1款不仅认为共同过失可以构成共同加害行为，还将原本可以按照连带债务规则处理的并存的数人侵权(Nebentaeter)也作为共同加害行为。这就意味着，要适用共同危险行为，必须先排除会构成共同加害行为的三种情形：1.数人有共同故意即意思联络；2.数人有共同过失；3.数人没有“共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果”。
      姑且不论第三种情形本应作为并存的数人侵权，依据一般侵权法则处理的问题（《德国民法典》中并无单独规范并存的数人侵权的法律规范。判例和学说认为，并存的数人侵权中各个加害人的加害行为与损害之间的因果关系非常明确，依据条件说，任何一个加害人的行为与受害人的权利遭受损害之间的责任成立的因果关系都是确定的，因此他们均应依据《德国民法典》第823条第1款承担对受害人全部损害的赔偿责任，而由于各个加害人都应当对受害人的全部损害承担责任，所以结合《德国民法典》第840条第1款之规定，全部加害人应当向受害人负连带赔偿责任。参见，MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4.Larenz/Canaris， Schuldrecht BT II/2，S580.Guenter Brambring，Mit-taeter，Nebentaeter， Beteiligte und die Verteilung des Schadens beiMitverschulden des Geschaedigten，Berlin：Duncker&Humbolt，1973.S53； MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4； Larenz/Canaris， Schul-drecht BT II/2，S580.）。仅就排除共同过失而言，就相当困难。因为究竟什么是“共同过失”，到目前为止，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义的排他性例子来说明之。按照一些赞同共同过失可构成共同加害行为的学者的观点，共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[4]167-168可这种定义恰恰是无法有效的区分共同加害行为与共同危险行为的。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都是具有内容相同或相似的过失。例如，A、B、C比赛扔石头，其中一块石头误中D，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理由认为，A、B、C属于共同加害人而非共同危险行为人，因为他们都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，构成了共同过失。
      在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为，可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点（BGHZ 8， 288， 292 = NJW 1953， 499， 500； BGHZ 30，203， 206 = NJW 1959， 1772， 1773； BGHZ 61， 351， 354 = NJW1974， 360， 361； 1974， 1086， 1087； 1964， 243， 244； 1967， 471，473； NJW 1988， 1719， 1720； OLG Düsseldorf NJW-RR 1995， 281，282； OLG Schleswig MDR 1983， 1023， 1024； Brambring， Mitt？ ter，Nebent？ ter， Beteiligte， S. 50； Soergel/Zeuner RdNr. 4； Bamberg-er/Roth/Spindler RdNr. 8.）。因为“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无法说明，多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认，其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型的情形显然属于《德国民法典》第830条第1款第2句适用的范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹是客观上的偶然结合或者他只是想和其他人一起来单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，那么这样的区别就被掩盖了。”[1]Rn. 17即便是赞同共同过失说的学者如Weck-erle、Deutsch、Ahrens等人，也从来没有能举出排他性的(即只能通过共同加害行为解决的)共同过失的有效例子。Weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[5]S.70.而Deutsch与Ahrens举的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，而医生在核对时也因过失没有发现，病人由此遭受损害。[6]Rn.188.显然，从侵权法理论上说，这两例子中的每个加害人(建筑工人、医生和护士)都存在违反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，而是应当依据一般侵权的法则处理。他可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相同，因此他们在该赔偿范围内成为了连带债务人。如果这两个案子发生在德国，那么按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。[1]Rn. 18.倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条与第11条解决。
      此次颁布的《侵权责任法》没有采取《人身损害赔偿解释》第3条的表述。该法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合《合同法》第11条、第12条，笔者认为，应当将《侵权责任法》第8条中的“共同”理解为“共同故意”即意思联络，而不能理解为共同过错。因为：一方面，《侵权责任法》第8条中并无任何关于客观共同性即“造成同一损害”的要求。相反，第11条与第12条中则不仅要求行为人必须是“分别实施侵权行为”，而且还明确要求“造成同一损害”。因此，第8条中的“共同”显然是限于主观上的共同，而不包括客观上的共同；另一方面，由于《侵权责任法》第11条与第12条已经对无意思联络的数人侵权做出了规范，所以第8条只能理解为对有意思联络的数人侵权即共同加害行为的规范。
      四、共同危险行为的客观要件之一：数人实施危险行为
       (一)存在数个共同危险行为人
      共同危险行为中必定存在数个参与实施危险行为之人即共同危险行为人，德国民法称之为“参与人(Beteiligte)”。由于《侵权责任法》第10条规定，“二人以上”实施的危险行为，才构成共同危险行为，因此以下情形能否适用共同危险行为，颇值研究。
      其一，只有一个可能的加害人即案例B的情形。该案中，只能查明一个可能造成A车损坏的人———乙，无其他可能之加害人。此种情形显然不属于第10条所谓的“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，因此不适用共同危险行为。
      其二，受害人的损害可能是由受害人自己所致，也可能是某一特定的加害人的侵害行为所致，现无法查明真正的致害原因。例如，甲在高速公路上超速驾驶导致翻车，乙驾车经过时又撞击了该车。现甲受重伤，但无法查明究竟是因为甲自己翻车所致，还是乙车的撞击所致。在德国，就此种情形能否适用共同危险行为，存在不同的见解。一些学者认为，应适用共同危险行为，否则受害人就会因为无法证明因果关系而一无所获，这让人难以忍受（Larenz/Canaris， Schuldrecht BT II/2， S. 577. Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung，S.78ff.，85ff.）。另一些学者认为，此处并非具体的加害人不明，不涉及选择因果关系的问题，故而只能依据民事诉讼法的规定减轻受害人的证明程度，而不适用共同危险行为。[1]Rn. 41笔者赞同后一种观点，因为这里不存在“二人以上”实施危险行为的情形，所以不能适用《侵权责任法》第10条。
      (二)二人以上实施了行为
      对《侵权责任法》第10条中的“实施”一词应作全面之理解。首先，“实施”并非意味着只有“作为”，才能构成共同危险行为，不作为同样可以构成。例如，数人分别在河道上采砂，且均未依法回填河道中形成的洼坑，致使下雨后形成多个积水坑，受害人在某坑中洗澡溺水而亡，现无法查明导致受害人死亡的坑是何人挖掘所致。此时，该数人应作为共同危险行为人承担责任。[7]其次，“实施”也不意味着必须是人的行为，即便是物的行为、动物的行为，也可以构成共同危险行为。
      (三)共同危险行为人的行为无需时空同一性
      《侵权责任法》第10条并未如《人身损害赔偿解释》第4条那样，使用“共同实施”的表述，而只使用了“实施”的表述。这种变化是否意味着共同危险行为人的行为之间无须“时空同一性(oertlich und zeitlicheinheitlichen Vorgang)”？对于这个问题，我国学界曾有两种观点。一种观点认为，由于共同危险行为使得行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化。基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为人的行为具有时间、地点的同一性为必要。[8]另一种观点认为，“时空同一性”难以界定且不利于对受害人的保护，有违共同危险行为的设立趣旨，因此共同危险行为人之行为只要具有时空上的关联性即可。[9]44
      笔者认为，要求共同危险行为人的行为具有时空上的同一性，并不妥当。由于《侵权责任法》第10条并未采取“共同实施”的表述，据此应认为我国法不要求共同危险行为人的行为具有时空上的同一性。首先，如前所述，共同危险行为的规范目的在于减轻因果关系不明时受害人的证明困难，是对侵权法中肇因原则做出的例外规定，其归责基础不是肇因原则而是危险。以时空同一性作为共同危险行为之构成要件，有违规范目的。其次，主张“时空上的同一性”之学者无非是担心共同危险行为适用范围过大，但这种担心其实并无必要。因为共同危险行为还有一项重要的要件———“危及他人人身、财产安全”，即行为的危险性。所谓行为的危险性并非指一般的危险，而是指就造成损害而言具有高度真实性的或确定可能性的危险。此一要件足以防止共同危险行为之滥用。[3]Rn.51.对此，后文将详述。
      在德国，联邦最高法院受帝国法院传统之影响，曾将《德国民法典》第830条中的“参与(Beteiligu-ng)”界定为“事实上统一的，空间与时间上相互关联之过程(ein tatsachlich einheitlicher， zeitlich und rtlich zusammenhangender Vorgang)”。[10]S.6然而，该见解自上个世纪50年代始就受到持续批判（Bydlynski，Haftung bei alternativer Kausalitaet-Zur Frageder ungeklaerten Verursachung， besonders nach OesterreichischenZivilrecht，JurBI，1959. Deubner，Zur Haftungbei alternativer Kausali-taet-BGH 33，286，JuS 1962. Gernhuber，Haftung bei alternativerKausalitaet，JZ 1961.）。德国民法学通说与判例认为，倘有人认为“由于数个紧密联系的潜在危险共同构成了一个侵害过程，该过程的可能参与者就应该负连带责任”，那么他显然完全误解了《德国民法典》第830条第1款第2句关于共同危险行为的立法本意。立法者是考虑到受害人难以证明各个行为人所形成的潜在危险与其所受损害之间的因果关系，才确立共同危险行为制度的。立法者并不要求法官仔细探究各个危险行为之间的联系，而是将重点放在针对因果关系证明责任的重新分配上（BGH，NJW2002，2841.）。例如，甲被乙殴打后受伤，是否痊愈无法查明。一年后，在其他地点，丙又击打甲之同一患处，造成一定损害。现该损害是完全基于丙的击打所致，抑或前次遭受乙之殴打而仍未痊愈，已无法查明。在此场合，如果以没有时空上的同一性而否定共同危险行为之存在，明显是不恰当的。事实上，百年来德国联邦最高法院几乎从未以“时空同一性”为要件否定过共同危险行为的存在。[1]Rn.104.实务界与理论界都认为，数人的行为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无须时空上的同一性。例如，拉伦茨(Larenz)与卡纳里斯(Canaris)教授认为：“从受害人的角度上看，如果可以看得出，某一参与人的行为是另一参与人行为的继续，就可以认为其间对所发生的事件密切的关联。”[11]S.669.
(四)数人的行为均具有导致他人权益遭受特定损害的危险性
      共同危险行为中，实际造成受害人损害的只是数个参与人的一人或多人。之所以要求全部行为人都向受害人承担赔偿责任，是因为这些参与人都实施了危及他人人身、财产安全的行为。也就是说，参与人虽然是分别、独立地从事行为，并无意思联络，但是他们都从事了“一个对受害人的权益具有危险性的行为(eine fuer den Rechtskreis des Geschaedigten gefae-hrliche Handlung)”。[1]Rn.68.共同危险行为的成立不是因为行为人主观之共同，而在于客观之共同，即数人参与实施了对他人人身、财产安全有共同的危险的行为，他们的行为不仅是危险的，而且是相同的危险。如果数人的行为中，有的人的行为仅仅是对他人的财产安全有危险，有的人的行为则是对他人的人身安全有危险，则无法构成共同危险行为。
      在共同危险行为中，难点不是判断危险的同质性而是判断“危险”。也就是说，符合哪些特征的行为才能认为属于《侵权责任法》第10条所谓的“危及他人人身、财产安全”的行为？是否只要是对他人的人身、财产安全具有危险的行为都符合之？抑或从损害这一后果可以直接反推危险性的存在？我国有学者认为，“危险”就是指对他人受法律保护的民事权益的现实存在的威胁（参见王利明：《共同危险行为若干问题研究———兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》，《法学杂志》2007年第7期；张新宝、李玲：《共同侵权的法理探讨》，《人民法院报》2001年11月9日。）。德国民法学通说则认为，并非所有的有“危险”行为都构成共同危险行为，只有那些就已经产生的损害而言具有“高度真实性(hoher Wahrs-cheinlichkeit)”或“确定的适格性”的行为才可能构成共同危险行为。[11]S.574.
      笔者认为，对共同危险行为中的“危险”应做严格的要求。《侵权责任法》第10条中“危及他人人身、财产安全”应解释为具有“高度的造成损害的可能性”的“危险”，而非一般性的“危险”。现代社会就是一个危险社会，各类损害频发，危险丛生。每一个生活在现代社会的人都不得不承受一定的风险，这是必须承受的一般社会生活风险，不能随意转嫁他人。共同危险行为虽然可以消除受害人无法证明因果关系的风险，但并非任何可能涉及多人的侵权案件中，只要存在因果关系不明的风险，都可以借助共同危险行为加以消除。有的时候，不仅受害人无法确知自己因何原因而受损害，而且一个谨慎行事的危险源的控制人也可能无法确知自己的行为是否可能造成了损害（Gernhuber， Haftung bei alternativer Kausalitat， JZ 61， 148，150.）。倘若一味地追求对受害人的保护，对“危险”做很宽松的界定，就无法平衡当事人利益之间，使受害人可以随意转嫁自己本应承受的社会生活一般风险，这显然是不明智的。况且，作为肇因原则例外的共同危险行为制度，也是以每一个共同危险行为人的行为都与损害具有“可能的因果关系(moegliche Kausalitaet)”为基础的。故此，需要通过对“危险”的严格界定来满足此种因果关系的基本要求。
      行为危险的高度真实性应由受害人负证明责任，而法官需要在个案中加以具体的评判。例如，就案例C而言，不能因为甲、乙、丙、丁曾在火灾可能的发生时段内出入过该房间而认定构成共同危险行为，因为出入房间的行为很难被认为是对引起火灾具有高度真实性的危险行为。然而，如果将案例C的事实改为：在某木工厂值班的甲、乙、丙、丁于值班期间打牌，其中甲、乙、丙三人都在此期间抽过烟，后因未熄灭的烟蒂造成火灾（参见《周文伦诉唐云义等损害赔偿案》，载中国高级法官培训中心编：《中国审判案例要览(1996年民事审判案例卷)》，中国人民大学出版社1997年版。）。此时，危险的高度真实性就具备了。因为甲、乙、丙确实抽过烟，在木工厂抽烟是一个极易引发火灾的行为(即危险的真实度很高)。就行为危险的高度真实性之认定，拉伦茨与卡纳里斯教授提出的一个观点，值得考虑。他们认为，时空的同一性虽然不能作为判断共同危险行为的构成要件，但完全可以作为判断行为是否具有危险的因素。不过，此“时空同一性”不同于彼“时空同一性”。作为判断行为危险性的时空同一性是指，共同危险行为人的行为与受害人的损害之间时空上的同一性。[7]S.574而非各共同危险行为人的行为相互之间时空上的同一性。
      五、共同危险行为客观构成要件之二：因果关系不明
       (一)因果关系不明：加害人不明与加害部分不明
      共同危险行为的规范目的是，消除因果关系不明给受害人造成的证明责任上的困难。因此如何理解“因果关系不明(Unaufklaerbarkeit der Kausalitaet)”，至关重要。因果关系不明的形态大致有三种：其一，“原因人不明(Urheberzweifel)”，也称加害人不明，是指数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为中，肯定是有至少一人之行为实际造成了损害，但是不能确定是何人所为。其二，“部分不明(Anteilsz-weifel)”，即数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为，每一人之行为都足以产生共同的损害。现损害乃是由于该数人行为中的某一行为或某几个行为所造成的，惟不能查明每一个行为造成的损害部分如何。其三，加害人不明同时加害部分也不明，这是前两种情形的混合，实践中这种情形常常出现在环境污染损害当中。[7]S.576.
      德国民法学说认为，共同危险行为可以适用于上述三种情形（MuenchKomm.-Wagner，§830 Rn.44. Staudinger-Bel-ling/Ebel-Borges，§830 Rn. 67ff. Jan Krophollerm StudienKom-mentar BGB，C.H.Beck，11Aufl，2008，S.610·）。如果是加害人不明，则因果关系表现为择一的或选择的因果关系(Alternative Kausali-taet)，其特征有以下四项：1·数人独立地、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为；2·这些行为中的一个行为实际造成了损害；3·每一个行为人的行为都具有造成损害的可能；4·真正的加害人无法确定。如果是加害部分不明，因果关系表现为“累积的因果关系(kumulative Kausalitaet)”，其特征也是四项：1·数人独立的、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为；2·损害乃是其中的一个行为实际造成的，或者多个行为共同造成了损害；3·每一个人的行为都具有造成全部损害的可能；4·每一个参与人实际的加害部分无法明确。如果参与人仅仅只能造成损害的某一部分，但是不明确具体的份额是多大，此时不存在《德国民法典》第830条第1款第2句所谓的累积的因果关系以及缺乏损害的证据的特征。对这种情况，可以按照《德国民事诉讼法》第287条的规定，由法官对损害加以评估从而在不同的加害人之间进行分摊。[1]67ff.
      在我国民法学界，除少数学者主张共同危险行为既可以适用于加害人不明也可适用于加害部分不明之外（参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第265页；程啸：《共同危险行为论》，《比较法研究》2005年第5期。），多数学者认为共同危险行为只适用于加害人不明的情形（参见王利明：《共同危险行为若干问题研究———兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》，《法学杂志》2007年第7期；刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期；刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，《法学》2007年第2期。）。例如，王利明教授认为，共同危险主要是指损害已经发生但是加害人不明。如果可以确定每个加害人，只是不能确定每个加害人所造成的损害的部分时，仅为加害人之间损害赔偿的份额的确定问题。加害人确定而损害的份额不确定，这种侵权形态应当具体分析、归类。如果行为人存在共同过错，则无疑构成共同侵权，负连带责任；而在不存在主观的共同过错的前提下，如果采用“客观共同说”理论，则也构成共同侵权责任，如果采用“主观共同说”，即共同过错说，则不构成共同侵权行为。此时，应当构成无意思联络的共同侵权，行为人依照各自的过错大小和原因力程度承担责任。[8]
      由于《侵权责任法》第10条将因果关系不明表述为“不能确定具体的侵权人”，且明确规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”。因此，在我国，只有加害人不明即择一的因果关系形态时，方适用第10条，属于共同危险行为。如果只是“加害部分不明”，则不适用共同危险行为。各个加害人之间究竟如何承担责任，应分别依据《侵权责任法》第11条或第12条处理。就案例E而言，A、B、C三家采矿场堆积在露天的矿渣均被冲到水库中，每一个人的加害行为与D的鱼苗死亡之间的责任成立的因果关系都是明确，不存在加害人不明，不明的只是A、B、C的加害部分。如果能够查明A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库，都会导致D的鱼苗全部死亡，则意味着A、B、C任何一人的侵权行为都足以导致全损害，他们均应当依据环境污染侵权责任之规定赔偿D的全部损失。同时，因《侵权责任法》第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”所以A、B、C构成D的连带债务人，应承担连带赔偿责任。三者内部责任的分摊，可依《侵权责任法》第67条第2句解决，即按照污染物的种类、排放量等因素确定（如果污染物的种类、排放量无法确定，也可按照产量来确定内部责任大小。参见《镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑)，时事出版社1999年版，第80页以下。）。如果A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库都不足以导致D的鱼苗全部死亡，只有三者的矿渣结合造成了该损害，此时每一个人的加害行为与损害后果之间都存在“部分的因果关系或附加的因果关系(Teilkausalitaet oder additive Kausalitaet)”。[7]S581.他们每一个人的行为都构成侵权行为，原则上个人应就自己造成的那部分损害各自承担相应的责任(《侵权责任法》第12条第1句)。如果难以确定责任的大小，则依据《侵权责任法》第12条第2句平均承担责任。在案例F中，加害人显然是非常明确的，即甲、乙、丙、丁四人，他们每一个人的行为都分别构成侵权行为，只是不明确他们各自给A超市造成了多少损失。由于每一个加害人的侵权行为都只是造成了A超市的一部分损失，所以可适用《侵权责任法》第12条第2句，由四人分别向A超市承担数额平均的侵权赔偿责任，每人赔偿10万元。
      不过，案例D的情形则与案例E、案例F都有所不同。在案例D中，可以证明的是甲的行为与乙的人身伤害之间具有因果关系，而丙的行为也同样具有因果关系，但无法查明他们给乙造成的损害程度。这里实际上是一个超越因果关系的问题。在德国，联邦法院在1960年的一个判例中就案例D的情形曾认为，应适用《德国民法典》第830条第1款第2句之共同危险行为（BGHZ 32， 286.）。结果该判例一经公布即遭到学界的猛烈批判（BGHZ 67， 14.）。学者们认为：第一次车祸是此后一系列车祸的决定性因素。没有第一次车祸，后续车祸也不会发生。因为第一次车祸使受害人昏倒于路中央，导致受害人因此遭受的嗣后损害的风险超越了日常生活可以忍受的程度(如果是昏倒在路边或人行道上则是不容易被车撞到的)。故而，第一次车祸与受害人之间重伤有相当因果关系。即便第二辆车或后续其他车辆很有可能直接造成了重伤，但是此时受害人也必须依据一般侵权法则证明其因果关系（Gernhuber，Haftung bei alternativer Kausalitaet，JZ 1961.）。联邦法院最终于1978年明确改变了先前立场并认为：受害人不能仅仅因为加害人为多数，或纯粹为了避免对方支付不能的情形，就取得要求多人承担连带责任的特权。只要数个潜在的原因中，能查明一个相当因果关系，则共同危险行为法则就不能适用（BGH NJW 1979， 544， 545=BGHZ 72， 355.）。在我国，依据《侵权责任法》第10条之规定，案例D也不能构成共同危险行为。因为能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任。只有不能确定具体侵权人的，才适用共同危险行为。在案例D中，甲、丙都属于非常明确的加害人，此时，应当先适用《侵权责任法》第12条第1句，确定甲、丙的责任大小。当然从因果关系的角度上看，应当说，甲应当承担的赔偿责任大于丙。
      (二)共同危险行为人的免责事由
      共同危险行为中，并非所有人的行为都与受害人的损害之间存在真实的因果关系。因此，共同危险行为人的行为与损害之间存在的是一种“可能的因果关系”，这种可能性是可以被排除的。也就是说，共同危险行为人有权通过证明自己的行为与损害之间不可能存在因果关系而免责。在《侵权责任法》颁布之前，对此并无疑问。因为，《人身损害赔偿解释》第4条第2句明确规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项也规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”但是，《侵权责任法》第10条并未如司法解释那样明确共同危险行为人的免责事由，仅仅是规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。由此产生的疑问是，“能够确定具体侵权人”究竟是指受害人能够向法院证明具体的侵权人抑或法院能够查明具体侵权人，还是指共同危险行为人需要向法院证明损害何人是具体侵权人才能免除责任？
      解决这一疑问应从共同危险行为的规范目的出发。共同危险行为要解决的问题是：受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为，但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为，如果将他们的行为作为一个整体来看待的话，其与损害之间存在选择的因果关系(alter-naetive Kausalitaet)，即实际加害人肯定存在于数个参与人之中，非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系，实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。由此可见，共同危险行为实行的是因果关系的推定，它改变了因果关系证明责任的分配，将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置（从《侵权责任法》第10条将《侵权责任法草案(第三次审议稿)》第10条使用的“具体加害人”改为“具体侵权人”的变化中也可以看出，立法者认为，只有真正的加害人才能被称为“侵权人”。而在无法查明具体侵权人时，共同危险行为人的侵权责任只是建立在因果关系推定的基础上的，因为他们并非都是真正的侵权人。）。
      基于共同危险行为的规范目的，笔者认为，《侵权责任法》第10条中“能够确定具体侵权人”一句包含了以下含义：首先，对受害人而言，无论其是真的不能确定具体侵权人，还是能确定却不确定，在所不问。因为受害人要主张适用共同危险行为还必须证明其他的构成要件。其次，对法院而言，如果在审理受害人以共同危险为案由提起的侵权诉讼中发现具体的侵权人可以确定，则应排除共同危险行为的适用，确定由该具体的侵权人承担责任。第三，就共同危险行为人而言，他当然可以通过向法院证明损害是由其他的某个或某些共同危险人所致而免责，但实践中这一点往往很难做到。如果他能够证明自己的行为与损害之间不存在因果关系，同样也是可以免责的。因为共同危险行为只是推定了其加害行为与损害后果之间存在因果关系，这种因果关系是可以通过提供证据而加以推翻的。不允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，显然有悖共同危险行为之规范目的。
 
 
 
注释:
  [1]Staudinger-Belling/Ebel-Borges， Staudinger Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch， Berlin： Sellier de Gruyter，2008，§830.
  [2]vgl. Bauer，Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungeklaerter Verursachung，JZ 1971，4，6f.
  [3]Rebmann/Saecker/Wagner， Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch， Muenchen： C. H. Beck， 2004.§830.
  [4]张新宝.中国侵权行为法(第2版)[M].北京：中国社会科学出版社， 1998.
  [5]Weckerle，Die deliktische Verantwortlichkeit Mehrerer， 1974.
  [6]Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，5Aulf， Carl Heymanns Verlag，2009.
  [7]王鑫，刘晓燕，张顺强.挖完砂石不回填，留下后患责难逃[N].人民法院报，2009-09-30.
  [8]王利明.共同危险行为若干问题研究———兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条[J].法学杂志，2007，(7).
  [9]王利明.中国民法典学者建议稿与立法理由(侵权行为法编)[M].北京：法律出版社，2005.
  [10]Constantin Kruse，Alternative Kausalitaet im Deliktsrecht———Eine historische und vergleichende Untersuchung，Muen-ster：LIT， 2006.
  [11]Larenz/Canaris， Schuldrecht BT II/2， 13Aufl. Muenchen：C.H.Beck，1994.