引言
       《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规范的是共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）。其 与此前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）对共同加害行为的规定有很大的不同。《人身 损害赔偿解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成 共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”然而，《侵权责任法》第8条却只是使用了“共同实施”一词来界定共同加害行为的构成要件。这 是否意味着《侵权责任法》第8条重新确认了共同故意即意思联络是共同加害行为的必备构成要件？对此，有论者持否定的观点。他们依然按照《人身损害赔偿解 释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，认为所谓“共同”包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失，即数人行为人共同从 事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害；其三，故意行为与过失行为相结合。[1]
       这种理解很难认为是妥当的。在笔者看来，《侵权责任法》第8条中的“共同实施”应当理解为共同故意实施，即二人以上只有存在意思联络，共同故意实施侵权行 为造成他人损害时，才构成共同加害行为。至于二人以上共同过失从事侵权行为以及故意行为与过失行为相结合的侵权行为均不属于共同加害行为，不适用《侵权责 任法》第8条，应由其他条文加以规范。本文旨在从共同加害行为的规范目的、共同加害行为与共同危险行为的区分、《侵权责任法》第11、12条规范的无意思 联络数人侵权与共同加害行为的关系等方面，阐明为什么应当将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施。
       一、以意思联络为构成要件符合共同加害行为之规范目的
在 讨论共同加害行为是否应以共同故意为构成要件这一问题时，我国学者甚少关注共同加害行为的规范目的。他们更关注的是通过扩张共同加害行为的适用范围从而更 多的适用连带责任，以维护受害人的合法权益。他们在论证为什么不能将意思联络或共同故意作为共同加害行为的构成要件时，也多是从连带责任这一共同加害行为 的法律后果出发的。在这些学者看来，共同侵权行为似乎成了法定连带责任产生的唯一事由。有的学者在评论共同加害行为的客观说、主观说、折中说之优劣时这样 写到：“主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但 是各执一端难免失之偏颇。我们认为采取折衷说更为妥当。”[2]笔者不赞同客观说，难以确定客观说是否真的以“寻求对受害人更有力的保护与救济”为目的。 但是，笔者认为，以意思联络作为共同加害行为的构成要件绝不仅仅是因为害怕扩大共同侵权及连带责任的适用。因为法定连带责任并不一定非要透过共同侵权行为 才能得到适用。侵权法中确立共同加害行为这一类共同侵权行为的目的决定了应以意思联络为构成要件。如果不了解共同加害行为的规范目的，就难以真正认识到意 思联络作为共同加害行为构成要件的必要性。
（一）侵权责任法中的肇因原因
迄今为止，过错责任原则都是公认的侵权责任法的基本原则，该原则 统治着侵权法的绝大多数领域。凡是法律没有例外规定适用其他归责原则（如过错推定责任、无过错责任）的侵权行为，都应当适用过错责任原则。我国《民法通 则》第106条第2款以及《侵权责任法》第6条第1款都明确承认了过错责任是侵权责任法的最基本归责原则。过错责任之所以能够统治侵权法的大多数领域，关 键在于只有它才真正有助于实现侵权法协调人的自由与权益保护的关系这一基本任务。十九世纪的立法者和理论界认为，原则上，人们只能是在因过错给他人造成损 害时才承担赔偿责任，否则人们的行为与活动自由（menschliche Handlungs-und Bewegungsfreiheit）将受到极大的限制。如果一个人尽到了最大的注意仍然不能预见到损害的发生，那么他就没有过错，就无须对该损害负责， 否则个人的自由生活方式将会彻底终结。[3]按照过错责任原则的要求，侵权责任以自己责任为其基本形态。自己责任意味着：任何人应当对自己的行为负责，确 切的说对自己有过错的行为负责；任何人也只对自己的过错行为负责，对别人的过错行为不负责；无行为则无责任。[4]连带责任作为自己责任的例外，只是法律 基于特别考虑做出的例外规定。
在奉行过错责任原则、贯彻自己责任的侵权法中，侵权赔偿责任的成立不仅要求受害人原则上应证明加害人存在过错，还以 “肇因原则（Verursachungsprinzip）”为其基本规则。依据肇因原则，受害人的侵权赔偿请求权只能针对那些给其造成了损害的人提出，受 害人应当证明究竟何人的行为造成了其损害。申言之，肇因原则要求受害人负担因果关系的证明责任，其要获得侵权赔偿请求权，就必须既要证明加害行为与其权益 受侵害之间存在因果关系，即责任成立的因果关系（haftungsbegruendende Kausalitaet）；同时，还要证明权益受侵害与其遭受的损失之间存在因果关系，即责任范围的因果关系（haftungsausfuellende Kausalitaet）。[5]当加害人是单独一人之时，加害人实施的侵权行为与损害之间的因果关系形态表现为“一因一果”或“一因多果”，受害人证明 责任成立的因果关系与责任范围的因果关系通常并无太大的困难。可是，如果加害人是多人，他们共同或分别实施侵权行为而给受害人造成了多个或同一损害，此时 因果关系形态就表现为“多因一果”或“多因多果”。受害人想要证明证明每一个加害人的侵权行为与其损害之间的因果关系，就会因为缺乏证据而面临很大的困 难。例如，甲、乙、丙三人合谋伤害丁，甲上前拦住丁，乙望风，丙殴打丁。如果受害人丁想要甲、乙、丙三人均向其负损害赔偿责任，除了证明他们的过错之外， 还要证明他们的侵权行为与自己遭受的损害之间存在因果关系。丁要证明丙的殴打行为与自己的损害之间的因果关系并不困难，可是他想要逐一证明甲拦住自己的行为、乙望风的行为分别与自己所受的损害存在责任成立的因果关系与责任范围的因果关系，就非常困难了。再 如，A、B、C三人比赛扔石头，看谁扔得最远。三人均向远处各投掷了一块石头，其中一石击中路人丁的头部，造成严重的伤害。对此结果，甲、乙、丙三人均未 料到。至于受害人丁更是无从知道击中自己的石头是何人所扔，此时依据肇因原则，受害人丁如果不能证明究竟是何人所扔的石头击中自己，就不可能获得侵权赔偿 请求权。
由于在多数人侵权的时候，受害人面临因缺乏证据而无法证明加害人的侵权行为与自己所受损害存在因果关系的困难，因此侵权法上特别确立了共 同侵权制度来消除受害人的此种困境，以期保护加害人，实现社会之公平正义。共同加害行为作为最为典型的一类共同侵权行为，其规范目的就在于消除受害人因缺 乏证明因果关系的证据（die Beweisnot）而面临的困境，它是侵权法对肇因原则的突破，属于例外规定。[6]
（二）作为肇因原则例外的共同加害行为
在 共同加害行为中，由于数个加害人之间往往存在分工，并非都是直接从事加害行为的人，所以每个加害人的行为对损害的作用方式以及作用范围是不同的。例如，在 团伙实施侵权行为时，头目负责侵权方案的拟定，而手下又各有分工。按照肇因原则的要求，受害人想要团伙的每一个成员都向其承担赔偿责任，势必要逐一证明每 个人的行为与其权益受侵害之间的责任成立因果关系（原因力的有无）以及权益受侵害与损害之间的责任范围因果关系（原因力的大小）。对此，受害人显然是难以 做到的。为了改变受害人的这种困境，侵权法上特别设立以“意思联络”为构成要件的共同加害行为制度。通过将那些具有意思联络的数个加害人实施的侵权行为评 价为一个侵权行为，使各个加害人承担连带责任，侵权法可以有效的实现减轻受害人因果关系证明责任的规范目的。
首先，由于多个加害人在具有意思联络 的情况下实施的侵权行为构成共同加害行为，他们需要承担连带责任，所以受害人没有必要逐一地证明每个加害人的行为与损害之间的责任成立的因果关系。[7] 他只需要证明多个加害人之间具有意思联络（即他们知道并且愿意协力导致所追求的后果）且他们中任何一人的行为与其损害存在责任成立的因果关系，则具有意思 联络的全部加害人的行为与权益被侵害之间的责任成立因果关系就表现为可能的因果关系（moegliche Kausalitaet）。因为意思联络使得数个加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为，各个加害人虽然只是承担其中的一部分行为，但是他们的行为因主 观上对共同目标的追求和客观上的共同协力而成为了一个侵权行为，该侵权行为与受害人的权益遭受损害之间当然存在因果关系。
其次，无论具有意思联络 的多个加害人是造成了受害人一项还是多项损害，受害人都无须证明每一个加害人的加害行为对其损害的原因力（造成的损害的程度），即责任范围的因果关系，因 为意思联络使得加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为，受害人的损害都是这个侵权行为所造成的，所以任何其行为被纳入整体性评价的加害人都要就全部的损 害承担赔偿责任，亦即全体加害人承担连带赔偿责任。
第三，加害人除非能够证明自己与其他加害人之间没有意思联络，否则他不能以某一损害并非自己实际造成的，或者受害人遭受的损害超出了自己的预见范围，或者自己实际造成的损害部分很小等为由要求减轻或免除责任。
最 后，加害人之间的意思联络应由受害人负证明责任。侵权法必须平衡加害人与受害人双方的利益，不能完全偏向一方。既然侵权法已经减轻了受害人在证明因果关系 上的难度，那么在主观要件上就应当对受害人提出更高的要求，即受害人应当证明加害人之间的意思联络。如果受害人不能证明加害人之间的意思联络，就不能减轻 其在因果关系上的证明责任。他想要每一个加害人都对其承担责任，就必须依据肇因原则逐一证明每一个加害人的行为与其损害之间的因果关系。
由此可 见，意思联络作为共同加害行为的构成要件是由共同加害行为的规范目的所决定的。正因如此，德国迄今为止的通说与法院的判例都认为，共同加害行为必须以意思 联络为其基本构成要件。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“二人以上共同实施的侵权行为引起损害的（durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung），每一个人就损害负责任。”第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人（Ansifter und Gehilfen stehen Mittaetern gleich）”。依据德国民法学说与判例，所谓“共同实施（gemeinschaftlich begangene）”是指数个加害人“知道且意欲协力导致损害结果的发生（sie in bewusstem und gewollten Zusammenwirken den angestrebten Erfolg herbeifuehren）”。[8]意思联络表明，多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观 上也为达致此目的而付出了共同的努力——各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分（Tatbeitrag）。当具有意思联络的数人加损害于 他人时，即便无法查明具体造成损害之人或各加害人的加害部分，同样构成共同加害行为。因为意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。简言之，共同的意 志产生了共同的原因。[9]
在我国，由于人们并未关注共同加害行为的规范目的，所以许多学者和实务界人士认为，共同加害行为以意思联络为要件不利 于保护受害人。按照这些人的观点，多个加害人之间即便没有意思联络，只要他们的行为具有客观上的密切关联性，就构成共同加害行为，并承担连带责 任。[10]可问题是，这种观点不仅使得共同加害行为减轻受害人因果关系证明责任的努力付诸东流，而且还导致了连带责任被任意地扩大了，使加害人对于超出 自己意志范围的损害后果也要负责，严重背离了自己责任。故此，笔者认为，应当将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即要求数个加害 人之间存在意思联络时，才能构成共同加害行为。
二、意思联络有助于正确区分并适用共同加害行为与共同危险行为
意思联络作为共同加害行为构 成要件的一个重要作用就是，能够有效的区分共同加害行为与共同危险行为，从而正确的建立二者之间的适用关系。共同危险行为的主要特征在于具体侵权人不明， 共同危险行为人的行为与损害之间属于选择的因果关系（alternative Kausalitaet）。如果具体侵权人是确定的，则不能适用共同危险行为。所以就共同加害行为与共同危险行为的适用顺序而言，共同危险行为从属于共同 加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。我国《侵权责任法》第10条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数 人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定也表明了，只有不构成共同加害行 为，才能考虑能否适用共同危险行为。
就如何区分共同加害行为与共同危险行为的关系问题，德国民法认为，一个重要标准就是意思联络的有无。如果数个加害人具有意思联络而实施侵权行为造成他人损害，即便不能确定实际造成损害者为何人，同样构成共同加害行为，而非共同危险行为。因为意思联 络的存在就表明数个加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力。具 有意思联络的加害人中的任何一人都应当为他们共同追求的后果负责，无论该后果是否是其具体造成的。意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。只有数个 加害人没有意思联络，又无法确定具体的加害人是谁，才可能适用共同危险行为。[11]
在我国，如果将《侵权责任法》第8条的“共同实施”理解为包 括共同故意，共同过失以及“虽无共同故意或共同过失，但行为直接结合造成同一损害”，就会产生两个弊端：其一，抹杀共同危险行为与共同加害行为之间的区 别；其二，导致共同加害行为与共同危险行为适用顺序上出现评判困难。
（一）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别
如 果认为共同过失也可以构成共同加害行为，将抹杀共同危险行为与共同加害行为的以下区别：首先，需要承担责任的损害后果不同。在共同加害行为中，无论多个加 害人给受害人造成的是一项还是多项损害，他们都需要对此承担责任，除非其中的某一个损害超出了数个或部分共同加害人的决策或意图范围。例如，甲、乙合谋抢 劫丙。甲负责上前将丙打晕，乙负责抢走财物，此时丙遭受了两项损害：一为健康权遭受侵害，一为所有权遭受侵害。甲、乙均须对此两个损害承担连带责任。但 是，如果甲在乙抢走财物之后又将丙强奸，则该损害已经超出了甲、乙共同决策的范畴，甲应对此单独负责。在共同危险行为中，受害人遭受的损害只是一项。尽管 具体侵权人不明，但是由于数个参与人并无意思联络，他们只是客观上参与实施了危及他人人身、财产安全的行为，所以他们都只是对该危险活动现实化后产生的那 一损害负责，凡是与此危险活动无关的损害，参与人均不承担连带责任。
其次，免责事由不同。在共同加害行为中，由于数个加害人之间具有意思联络，他 们有共同的决策（ein gemeinschaftlicher Entschluss），每个加害人都是有意识地与他人协力共同导致了损害结果的发生。所以加害人不能以自己没有从事具体的、直接的导致损害的行为，从而 欠缺与损害后果之间因果关系为由要求免责。但是，在共同危险行为，由于实行的是因果关系举证责任的倒置，每一个参与人的行为只是与损害之间具有潜在的因果 关系，所以当某个参与人能明确证明自己的参与行为不可能导致损害后果的发生，就可以免责。正是由于免责事由上的这一重要差别，德国的法院拒绝接受将共同过 失作为共同加害行为处理的观点。[12]在法院看来，“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无 法说明多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型情形显然属于民法典第830条第1款第 2句的调整范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可 以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹只是客观上的偶然结合，或者他只是想和其他人一起单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如 果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，这样的区别就被抹杀了。”[13]