【案情】

2006年5月，公务员李某（卫生部门工作）和吴某共同创办了一机动车驾驶员培训学校，双方订立合办驾校协议后，李某投入股金50万元后，由于吴某管理混乱，2008年10月李某遂提出退股。经双方协商后，李某退股，由吴某支付退股金50万元及红利10万元，由于吴某暂无钱支付，便出具了欠条一张，欠条内容为：今欠到李某人民币60万元整。在一年内付清，利息按月息2分计算。李某多次催付无果后，诉至法院。现吴某以李某是公务员为由，认为其与李某订立合办驾校协议为无效协议，故不应给付红利10万元和60万元的利息。

【分歧】

对因李某是公务员的特殊身份其与吴某订立的《合办驾校协议》是否有效有两种不同意见。

第一种意见认为，因李某是公务员身份，其从事有偿经营活动违反了《公务员法》第五十三条第（十四）项规定：公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，因此吴某与李某签订的《合办驾校协议》为无效合同，为此，吴某只需返还李某的投资本金50万元。

第二种意见认为，李某与吴某签订的《合办驾校协议》为真实、合法、有效合同，吴某应当支付其所欠的60万元及其利息。

【管析】

原文作者赞同第二种意见，理由是李某违反的是《公务员法》中的强制性规定中的取缔性规定，受到的只是内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。

笔者在此存有不同意见。首先，就像原文作者所说，在法理上以及最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，对强制性规定分为强制规定与禁止规定，禁止性规定又分为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）二种。前者不仅取缔违反规定的行为，而且否认其私法上的效力，后者取缔违反规定的行为，对违反者加以制裁，并不否认其私法上的效力。其次，区分效力性规范和取缔性规范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。从上述可以看出，对于未明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，应以是否损害国家利益和社会利益作为标准去区分，本案中，李某违反的是《公务员法》不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务的规定，损害的不仅仅是当事人的利益，也损害了公务员廉洁性等国家利益，因而，应否认其私法上的效力。

综上所述，笔者赞同第一种观点，应认定吴某与李某签订的《合办驾校协议》合同为无效。

作者：乐安县人民法院 唐晶