【案情】

2006年5月，公务员李某（卫生部门工作）和吴某共同创办了一机动车驾驶员培训学校，双方订立合办驾校协议后，李某投入股金50万元后，由于吴某管理混乱，2008年10月李某遂提出退股。经双方协商后，李某退股，由吴某支付退股金50万元及红利10万元，由于吴某暂无钱支付，便出具了欠条一张，欠条内容为：今欠到李某人民币60万元整。在一年内付清，利息按月息2分计算。李某多次催付无果后，诉至法院。现吴某以李某是公务员为由，认为其与李某订立合办驾校协议为无效协议，故不应给付红利10万元和60万元的利息。

【分歧】

对因李某是公务员的特殊身份其与吴某订立的《合办驾校协议》是否有效有两种不同意见。

第一种意见认为，因李某是公务员身份，其从事有偿经营活动违反了《公务员法》第五十三条第（十四）项规定：公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，因此吴某与李某签订的《合办驾校协议》为无效合同，为此，吴某只需返还李某的投资本金50万元。

第二种意见认为，李某与吴某签订的《合办驾校协议》为真实、合法、有效合同，吴某应当支付其所欠的60万元及其利息。

【管析】

原文笔者支持第二种观点，其理由为：“首先，在法理上对强制性规定分为强制规定与禁止规定二种。强制规定是指当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定是指令当事人不得为一定行为的法律规定。禁止性规定又分为取缔规定与效力规定，前者取缔违反规定的行为，对违反者加以制裁，并不否认其私法上的效力，后者不仅取缔违反规定的行为，而且否认其私法上的效力。因此，此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。《合同法》第五十二条第（五）项明确规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。此处的强制性规定，笔者理解为是取缔性规定。由于李某违反的是《公务员法》中的取缔性规定，因此，并不影响其在民商法上的效力。其次，《公务员法》的立法本意是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，规范公务员晋升与奖惩，保障政府公务人员廉洁、效能。如有违反了公务员法，受到的只是内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。本案中，李某身为公务员参与营利性活动虽违反了公务员管理方面法律、行政法规的强制性规定，但并未违反效力性强制性规定，为此，不影响其作为自然人订立合同的效力，其合同效力应为有效。”

本文笔者不赞同张玲和邹文胜同志的观点及理由，本文笔者同意原文分歧部分的第一种意见，即吴某与李某签订的《合办驾校协议》为无效合同，吴某须向李某返回50万元，余下红利10万元为违法所得，应上缴国库。理由如下：

一、《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”另据，《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”以上两法律条文规定了无效民事行为与无效合同的范围，虽合同法是民事特别法是民事行为的细化，但合同行为也是民事行为，其除须遵守合同法的规定外，还需遵守民事行为的法律规定，即一个双方签订合同的行为要发生法律效力，须同时遵守合同法的规定及民法通则的规定，符合民事行为的生效要件。在该案中，李某作为公务员不得违背《公务员法》的禁止性规定，而吴某明智李某是公务员还与其签订合同，从以上条款可知，李某与吴某实施的签订《合办驾校协议》的民事行为是无效的民事行为，双方签订的合同协议也是无效的。

二、《中华人民共和国公务员法》是全国人大制定的法律。从法理学可知，依法律效力的对人效力来说，我国采取的是以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则，即在中国领域内的中国公民与在中国境外的中国公民，也应遵守《公务员法》的有关规定。可见，《公务员法》同样适用于普通公民，普通公民都须遵守。权利和义务是对立统一的，享有权利，就须同时履行义务，合同是双方协商一致的行为，具有相互性，没有双方的协商一致就不可能签订合同。在该案中，对于李某是公务员吴某肯定知情，既然吴某知道李某的公务员身份，还与其签订《合办驾校协议》，说明吴某愿意承担合同无效将会导致的法律后果，且吴某也是中国公民，也应遵守公务员法的相关规定，不得引诱或利用对方的公务员身份，达到规避法律的目的。因此，吴某与李某签订的《合办驾校协议》，对双方都无法律效力。

三、吴某在无钱支付的情况下，向李某出具了欠条一张，写明愿意返回60万元欠款。在事实上，双方虽并不存在借款事实关系，但欠条可间接证明吴某确实应给李某退股金50万元。由于吴某与李某签订的《合办驾校协议》违反法律规定为无效行为，因此，吴某与李某进行的经营行为也是违法的，红利10万元应为违法所得，依据法律规定应上缴国库。而入股金50万元，李某可以不当得利为由向吴某主张返回。

综上，本文笔者认为，吴某与李某签订的《合办驾校协议》为无效合同，入股金50万元，李某可以不当得利为由向吴某主张返回，余下红利10万元为违法所得，应上缴国库。

作者：江西省泰和县人民法院 黄光发