[案情]
2009年10月，金溪县某村委会采取公开招标的形式把其所有的荒山发包给本村村民张某承包，并于10月22日签订了荒山承包合同。10月23日，张某与开发商黄某（外村人）签订了该荒山转包合同，约定由黄某取得该荒山的承包权，承包期限三十年，黄某支付张某转包费3万元，租金4万元。10月24日，张某与黄某就该转包合同办理了公证手续，之后，黄某在村委会的支持下办理了该荒山权属登记。黄某在开发该荒山的过程中，被闻讯而来的村民阻挠，村民认为该荒山所有权是村民集体财产，村委会发包该荒山的程序违法，转包合同是无效的。

[分歧]

荒山转给外村人，荒山转包合同是否有效？

第一种意见认为，该荒山转包合同有效，本案是属于其它方式承包荒山，根据《土地承包法》相关规定应采取公开招标、协商、拍卖等方式。因此，该发包程序合法有效，张某可以依法转让、转包该荒山承包权。

第二种意见认为，该荒山转包合同无效。根据《土地承包法》相关规定，发包给村民以外的人承包需经过村民会议2/3的村民或村民代表大会2/3的村民代表同意，并报乡镇府批准。因此，该发包程序违法，转包合同应属无效。

[管析]

笔者同意第二种意见。

首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，该村委会虽是把荒山发包给本村村民张某，但第二天就把该山承包权转让给开发商黄某，实质上是规避法律的规定，属于以合法的形式掩盖非法的目的，故其转让行为应属无效。

其次，退一步来讲，即使该村委会把荒山发包给村民张某的程序合法，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。本案承包人张某第二天就与开发商黄某签订了转包合同，根本就未取得土地承包经营权证，也未打算过办理权属证书，本案的实际承包人其实就是开发商黄某。

综上所述，本案荒山的实际承包人是开发商黄某，不属于该村委会村民，因此，该村委会发包程序违法，即使黄某已经办理了该荒山的权属登记，但因其与村民张某签订的转包合同属无效合同，该权属登记应予以撤销。

作者：金溪县人民法院 邹峰