无预售许可证的合同是否有效
2004年2月29日，原告文兴邦作为买受人与被告某开发公司签订了《商品房买卖合同》。签定合同时，某开发公司声称该项目“五证”俱全、是北京市大产权。双方在合同中约定：文兴邦购买某开发公司开发的位于北京市房山区某镇某村的某家园6幢1单元501号房屋一套；建筑面积100.41平方米；单价为每平方米1274元，总价款为127922元；付款方式为一次性付款，文兴邦于2004年3月15日向某开发公司交纳房款127922元；某开发公司应当在2004年10月31日前将经验收合格的商品房交付文兴邦；如某开发公司未按合同规定的期限将商品房交付文兴邦使用，逾期不超过60日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，某开发公司按日向文兴邦支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过60日后，文兴邦有权解除合同，文兴邦解除合同的，某开发公司应当自文兴邦解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按文兴邦累计已付款的3％向文兴邦支付违约金，文兴邦要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，某开发公司按日向文兴邦支付已交付房价款万分之三的违约金；该合同还对双方其他权利义务作了约定。
合同签订后，文兴邦将购房总价款127922元一次性全额支付给某开发公司。但某开发公司一直未能将某家园6幢1单元501号房屋交付文兴邦。2006年3月，某开发公司称至今因房屋销售许可证不能办理下来，请求解除合同。双方遂产生纠纷，文兴邦于2006年12月份以某开发公司曾声称“五证”俱全、因而存在欺诈为由诉至人民法院，要求判令某开发公司支付2004年2月29日至2005年3月贷款利息损失6396．10元，赔偿房屋差价损失47795.16元，双倍返还已付房款255844元。
以案说法
庭审中，某开发公司向人民法院提起反诉：签订合同前，我公司已明确告知文兴邦，我公司所售房屋在销售时暂没有销售许可证，文兴邦对此并无异议，仍然与我公司签订了合同。现因所售房屋的销售许可证到现在尚不能办理下来，为防止双方的损失进一步扩大，故请求确认合同无效。并辩称：我公司不存在欺诈，同意返还当时交款的数额并支付活期利息损失，其他的反诉请求我公司不同意；文兴邦依据2003年最高院审理商品房买卖合同纠纷的司法解释要求双倍返还房款，而某镇某村的某家园是危改房项目开发，不适用上述解释。要求房屋差价损失也没有事实和法律依据。
针对对方的反诉，文兴邦辩称：某开发公司称其已告知我没有商品房预售许可证，与事实不符，某开发公司在我购房时明确告知我“五证”齐全；某开发公司一直声称该项目为北京市大产权，不是危改房项目开发，其网站上也一直这样宣称，因此我才一次性全额支付了房款的；我同意解除商品房买卖合同，但请求法院保护买房人的利益。
人民法院查明，某开发公司销售的某家园6号楼系北京市某区危改项目，某开发公司与文兴邦签订合同的名称为“商品房买卖合同”；某家园6号楼具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但未办理土地使用权出让手续；该6号楼现在尚未竣工。上述事实，有商品房买卖合同复印件、某区发展计划委员会批复复印件、某区危房改造管理办公室批复复印件、建设工程规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件各一份以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
人民法院认为：商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为，未取得商品房预售许可证并不当然导致合同无效。本案中的合同继续有效，只会对双方当事人的利益产生影响，并不会损害国家利益和社会公共利益。因此，某开发公司请求确认合同无效，本院不予支持。鉴于某开发公司请求确认合同无效，文兴邦则要求双倍返还已付购房款、赔偿损失等，由此可见双方均不愿继续履行2004年2月29日所签合同，文兴邦开庭亦明确要求解除合同，据此本院尊重双方的真实意思，对2004年2月29日的合同予以解除。在合同解除后，某开发公司向文兴邦收取的房价款应返还文兴邦并将相应利息返还；文兴邦以某开发公司存在欺诈行为为由主张双倍返还购房款，因某开发公司确实存在欺诈行为，故参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，酌情予以支持。某开发公司未能按合同规定交付房屋，且无证据表明存在不可抗力因素，因此某开发公司应依据合同第7条承担违约责任，即支付已付购房款3%的违约金。文兴邦以订立合同当时的房价款和开庭前房价款存在差价为由主张损失赔偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除某开发公司与文兴邦于二零零四年二月二十九日签订的房屋买卖合同。
二、某开发公于本判决生效后十日内返还文兴邦购房款十二万七千九百二十二元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，计算期限为自二零零四年二月二十九日起至二零零五年三月三十日止）。
三、某开发公司于本判决生效后十日内支付文兴邦违约金及赔偿款五万三千八百三十七元。
四、驳回某开发公司的诉讼请求及文兴邦的其他诉讼请求。
专家意见
本案判决是笔者多年从事律师职业以来遇到的处理这类案件的非常罕见的一个判决。说其罕见，是因为自1994年11月15日建设部颁发《城市商品房预售管理办法》以来，法律实务界就一直适用“无预售许可证即预售合同无效”的确认规则。《城市商品房预售管理办法》明确规定商品房预售实行许可证制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而1995年1月1日生效的《中华人民共和国城市房地产管理法》更从国家立法的高度，明确规定了商品房预售条件之一即是“向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得预售许可证明”。2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，更是被作为确认预售合同效力的一个基本准则。在上述规定的指引下，长期以来，人民法院在审理商品房预售合同纠纷时，如遇到开发商未取得商品房预售许可证明，且在起诉前仍未取得的，一般当然的宣告合同无效。而本案判决，是这么多年以来笔者见到的唯一例外。
从逻辑上考虑，根据上述法律及合同法的相关规定，“无预售许可证即预售合同无效”的确认规则似乎没有什么不妥。因合同法第五十二条规定，存在以下情形的合同无效：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而上述法律条文明确规定了商品房预售必须取得《商品房预售许可证》。因此开发商未取得《商品房预售许可证》即进行预售的，显然违反了上述强制性规定，根据合同法第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同应为无效。但近年来，该确认规则被一些开发商恶意利用，在客观上产生了非常恶劣的影响。在实践中，某些开发商在订立合同时隐瞒了未取得预售许可证的事实，欺骗购房人与之订立商品房预售合同，但在发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而以自己从事了欺诈行为为由主张合同无效，使得合同的效力直接地由开发商把持；尤其是在房地产市场升值的大背景下，有些开发商利用自身未办理预售许可证的过错而主张合同无效，从而规避诚实信用地履行房屋买卖合同及拒绝交付房屋。正如有的学者所指出的，这种状况既不利于合同的严守，也不利于强化交易中的诚信观念 ：
第一，开发商的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，开发商在订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。
第二，如果认可开发商的主张，将会纵容其违法行为。开发商在从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三，违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益。这就根本违背了无效制度设立的宗旨，无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制，因此，背离了法律的价值取向，损害法律的权威性。
为解决上述法律固有的滞后性等缺陷与社会生活的复杂性、多变性之间的矛盾，实务界与理论界试图从合同无效的理论基础寻求解决方案。根据相关法律理论，强制性规定包括管理规范和效力规范，当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应区别该合同违反的强制性规定是效力规范还是管理规范。管理规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。而根据城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法律、行政法规的相关规定，可以认为其立法目的只是对未取得商品房预售许可证明、与买受人订立商品房预售合同的行为，作为对房产商给予行政处罚的依据。如城市房地产管理法第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。” 城市房地产开发经营管理条例第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款”，并没有规定“没有取得商品房预售许可证签订的预售合同无效”。因此，根据上述理论，认定“无预售许可证即预售合同无效”缺乏法律依据。而且，本案中的合同是否继续有效只会对双方当事人的利益产生影响，并不会损害国家利益和社会公共利益。根据理论界合同“相对无效”的理论，如果与合同有关的行为损害的是特定人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的人主张无效。因此，就本案而言，只有原告才有权利主张合同无效，开发商没有此权利。
综上，本案审理法官打破常规，采纳新近的理论，依据诚实信用原则驳回房产商的反诉请求，实现了“公平、正义”的法律价值，因此该判决是一勇敢且富有智慧的判决。但开发商不服一审判决，上诉于北京市第一中级人民法院。中级法院审理后认为合同无效，直接改判开发商返还已收房款及按贷款利率返还利息。
策略提醒
当前，有关商品房预售合同纠纷层出不穷, 当事人为了逃避承担合同责任，常常找出各种借口主张合同无效。相对来说，处于弱势地位的买受人的合法权益更易遭受侵害。为此，笔者将自己代理该类案件的心得呈现如下，仅供购房人参考：
一、由于房地产案件的复杂性和法律的滞后性，购房者仅仅了解法律、法规是远远不够的，还要了解有关司法解释。值得注意的是，购房人最好也要了解本地区法院审理房地产案件的有关精神和法官的办案经验，这也许更具有借鉴意义。
二、关于未取得《商品房预售许可证》的预售合同的效力认定，就目前来说，各地基本上是执行《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如本案一审法官作出开创性判决的，实为少数。因此，购房人在签订商品房预售合同之初，应仔细查验开发商是否具备“五证”：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
三、实践中，一些售楼处仅提供上述证件及批准文件的复印件，而拒绝提供原件，对此，相关复印件很有可能为伪造的，可以向当地建设行政主管部门查询。
四、如果开发商确实存在隐瞒事实的欺诈行为，可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，请求“出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”。对于该惩罚性赔偿，仅限于因出卖人恶意违约或严重欺诈，导致买受人无法取得房屋的情形；当事人不请求的，法院不主动审查；同时，对于一倍范围内法院所支持的比例，由法官结合实际损失赔偿的情况自由裁量，实践当中双倍赔偿的案件几乎没有。
五、房屋买卖合同一旦被法院认定为无效，在目前房价上涨的情形下，买受人可另案起诉要求开发商因缔约过失责任导致合同无效而给买受人造成的房屋价格上涨而引起的房屋差价损失。
