【案情】
2009年7月，自来水公司欲在城区人民路西段埋设自来水管道，便与鼎言建筑工程公司（以下称鼎言公司）签订安装工程协议，双方约定鼎言公司承包自来水公司管道铺设全部业务，工期四个月。7月20日，鼎言公司正式施工，并在作业路面用铁皮遮挡，设立警示标志。25日晚，工地值班人员熟睡时，铁皮及警示牌被拾荒者盗走。徐某驾驶二轮摩托车经过此地，前轮跌入作业井口，导致腿部骨折，全身多处软组织挫伤。经住院治疗，徐某共花费医疗费6470元，护理费1400元，并且因住院治疗误工损失总计2800元。后徐某要求自来水公司同鼎言公司共同赔偿10670元。

【分歧】

关于本案中自来水公司和鼎言公司应否担责，具体由谁担责出现分歧？

第一种意见认为鼎言公司在作业期间设置了安全警示标志，已经尽到提示义务，该牌被盗为公司控制外事件，因此自来水公司与鼎言公司都无需承担责任；

第二种意见认为自来水公司与鼎言公司之间形成承揽关系，另虽然鼎言公司在作业期间设置警示标志，但该警示牌被盗其仍然具有过失，因此鼎言公司作为施工人应承担全部责任。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、本案为地面施工作业致人损害的特殊侵权纠纷案件，其致人损害民事责任的归责原则适用过错推定原则。本案中鼎言公司作为施工人虽然在作业期间设置了安全警示标志，但该警示牌被盗，其仍然违反了注意义务，主观上存在过失，因此鼎言公司在无法证明受害人经过该路段警示标志存在时，就需承担责任，而警示标志被盗不能成为免责理由；

二、很显然，自来水公司与鼎言公司之间的协议属于承揽合同，二者之间形成承揽关系。根据《民法通则》第125规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。可以看出作为发包方的自来水公司无需承担责任，徐某的损失应由鼎言公司全部承担。

作者：永修县人民法院 叶方恺