【内容提要】隐私权是一项新生成的基本人权，需要刑法对其进行悉心周密之保护。隐私权具有一般人格权之属性，不确定性是其重要特征。刑法欲保持对侵扰隐私行为的及时有效规制，则必须频繁予以修改方能适应隐私法益保护之需要。刑法典视稳定性奉为圭臬，因此难以独自保护变动不居的隐私法益。而以附属刑法和刑法典相互补充的刑法双轨制立法模式能够形成结构合理、功能协调的隐私权刑法保护规范体系，从而更有效保护隐私法益。
【关键词】隐私权 不确定性 刑法保护 双轨制立法模式 附属刑法

　　隐私是一个受文化、环境、社会和语义等因素影响的概念，属于私人生活之精神价值范畴，具有因人而异、顺时而变的不确定性。而隐私权则具有一般人格权的属性，“一般人格权是一种弹性权利”，其最大特征就是其不确定性，并且随着人类文化及社会经济的发展，其范围不断扩大，内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性的表述。而隐私权权利界限的不确定性，必然会使得隐私权刑法保护要遭遇诸多困顿。刑法规范是刑法存在之载体，故此刑法规范是否合理妥帖将直接影响到刑法的效力。但同时，刑法是一有机之整体，其功效之发挥尚取决与结构、体系等形式因素。如何对刑法规范排列组合，使有限的资源发挥其最佳效应，将是刑法立法模式理论的研究范围。鉴于隐私权之不确定性，研究者如何针对其特点对症下药，构建何种刑法立法模式，以期能够充分发挥隐私权刑法保护规范效用，将是一个智慧与技巧的难题。


一、隐私权是具有一般人格权属性的基本人权

　　隐私权的产生是以隐私观念为基础的，隐私观念伴随着人类的发展已有几千年的悠久历史，但隐私权作为法律概念和权利被提出，还是发轫于近代美国。1890年美国波士顿著名律师沃伦由于不满当地媒体对自己女儿婚礼的大肆披露，与美国哈佛大学法学院教授路易阿斯·D·布兰代斯合作著文《隐私权》（The Right to Privacy）在《哈佛法学评论》上发表。该文指出：“政治、社会及经济的变革不断提出承认新权利的要求，而青春永驻的普通法也在发展中回应着社会的需求。”⑴二人呼吁社会对隐私权保护与尊重，倡导每个人都有“不受别人干涉的权利。从而首次提到了隐私权的概念。如今作为一种古老的、但“法律名分史”又相对年轻的权利，⑵隐私权已经成为各个国家广泛承认与保护的基本人权。
　　同时，隐私权还是一种具有一般人格权属性的基本人权。一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式，通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”，其突出特点在于“不确定性”，何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。⑶因此，即使法律明确规定了“一般人格权”，也仅仅是搭起了一个“框架”，其具体内容须待生活现实填充，而由法官（不是制定法）根据具体个案情况进行自由裁量。⑷故此，一般人格权是一种与时俱进的开放性的权利，并且随着人类文化及社会经济的发展，其范围及内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性表述。更确切地说，“一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个归入法的公式来表达的。这里的问题在于其构成要件的不确定性。因为在内容上要满足这一构成要件，在很大程度上取决于许多伦理上的条件，而正是这些伦理条件决定了这一构成要件的存在。”⑸
　　隐私权亦属于一般人格权之范畴，一般人格权以捍卫人性尊严，呵护“人性尊严所溢流出的价值之自由”为初衷，旨在“概括、承接、保护尚在孕育中的自由权，防止法律保障产生漏洞。”⑹而隐私权自产生之日起，就肩负着此种使命。如在1972年的Kisenstadt v．Baird案中，法官已将私人应受宪法保障的隐私领域扩 ，大至未婚妇女之避孕权利，接下来之案例更将隐私领域几乎涵盖到所有个人活动，如婚姻、性生活、堕胎、安乐死等等方面。⑺因此，从某种程度上讲，隐私权更像是新生权利萌芽成长的孵化器，而这也就恰恰昭示着隐私权一般人格权之本性。亦即隐私权是以维持个人生活之独立以及不受侵扰为目的，其在现实生活之呈现，例如一个人决定是否将自己的信息公开、是否拒绝别人对其身体及住宅进行搜索，甚至于是否堕胎，这些决定所呈现的，都是一个人对于其人格之主张，而其目的在于保护人格之完整。因此，隐私权已形成一类似指导原则，而其保障范围也从一般独处权或个人信息自主权，进而发展到与人格密切相关之部分。“简而言之，隐私权最终保护之对象即为一般抽象性人格。因而，隐私权实质上与一般的人格权所扮演的角色相同。”⑻由是观之，隐私权与一般人格权具有及其紧密的内在关联，隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展状态，并随时滋养出大量特殊人格权，符合一般人格权之不确定性及开放性之特征。而正如后文所称，此变动不居、活泼开放之特征在一定程度上也会影响到隐私权刑法保护立法模式之最终选择与断定。


二、刑事立法模式之概述

　　刑事立法模式是指一个国家刑事法律规范在刑事立法中的表现形式。⑼纵观世界各国刑事制定法，刑事立法模式主要有以下几种：
　　（一）刑法典模式。⑽刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。在各国刑事立法中，刑法典是刑事法律规范最重要也是最集中的表现及存在方式，也是整个刑事法律规范体系中最基本、最为稳定的部分。我国1979年颁布并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》即是采用刑法典模式。
　　（二）单行刑法模式。单行刑法是以特定的犯罪、刑事责任和刑罚为内容，旨在补充、修改刑法典的专门的规范性文件。我国于1979年制定刑法典以后，从1981年到1995年，为适应社会发展中所出现的新情况、新问题和惩治、防范犯罪的实际需要，先后制订了24部单行刑法。上述单行刑法对刑法理论的发展起着推动作用，也为1997刑法典的全面修订作了立法基础上的准备。而在1997年修订刑法后至今，中国对于刑法的修改和补充基本上采取刑法修正案的模式，仅在1998年制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一个单行刑法。因此，随着刑法修正案的兴起，单行刑法模式在中国刑法中已如昨日黄花，渐趋沉寂。
　　（三）附属刑法模式。附属刑法是指“分散在独立制典之外的民商法、行政法、财税法，环境法或卫生法等罚则中的刑事制裁法律规范即刑法规范的总称，在刑事制裁法体系中居于辅助法之地位，辅助刑法典共同发挥刑法规范功能”。⑾附属刑法在性质上属于一种实质刑法，“就刑法本质上观察，刑法有实质刑法与形式刑法之分”，刑法典等刑事法律是形式刑法，而实质刑法是指不具有刑法典之形式，而实际上定有罪名及刑名的刑法规范的总称。⑿在79刑法颁布后，我国先后出现了130余个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定作用。而97刑法典颁布后，诸如《公路法》、《动物防疫法》、《节约能源法》、《建筑法》、《价格法》、《献血法》、《防震减灾法》以及正在于2008年8月1日生效实施的《反垄断法》和正在讨论制定的《食品安全法》，也都普遍规定有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依照刑法第××条有关××罪的规定，追究刑事责任”的刑事责任条款。但由于上述法律仅是在形式上指引刑法典相应条款之适用路径，并未直接规定相应的罪状和法定刑，造成其法律规范的不完整性。因而中国所谓的“附属刑法”实质上仍需依附于刑法典而存在，并因此丧失了应有之独立价值，因而难以被视为真正意义上的附属刑法。⒀


三、隐私权单轨制刑法立法模式及其利弊

　　境外刑法中，隐私权刑法保护规范普遍采用双轨制立法模式，如在美国，绝大部分隐私权刑法保护规范都分散设置在各个不同的部门规章之中，附属刑法已经成为美国隐私权刑法保护的主要规范形式。⒁又如，在俄罗斯，《电子文件法》、《俄罗斯联邦因特网发展和利用国家政策法》、《信息权法》、《个人信息法》、《国际信息交易法》、《〈国际信息交易法〉联邦法的补充和修改法》等相关行政法规中的附属刑法和《俄罗斯联邦刑法典》一起，共同负担起保护隐私利益的重任。再如，在日本，隐私权附属刑法立法模式也广泛存在。如为应对针对计算机系统的非法侵入或黑客行为，2000年8月日本制订了《禁止非法侵入等行为的法律》（法律第128号，简称《禁止非法侵入法》）。该法第3条规定，无论何人都不得实施非法侵入行为。第8条规定，对违反这一规定的行为，处1年以下惩役或者50万日元以下罚金。而根据该法，所谓非法侵入行为，就是禁止直接通过他人的计算机或网络，利用他人的ID号码或密码冒充他人，利用计算机的弱点防范漏洞非法侵入，使他人计算机处于能利用状态的行为。此外，上述法律第4条规定，严禁提供他人的识别符号（ID号码或密码）等帮助非法侵入的行为，违反者依该法第9条处30万日元以下的罚金，⒂另外，在日本特别法中，处罚泄漏职务上知悉秘密的规定也占有相当的数量。例如，《国家公务员法》第100条、《地方公务员法》第34条、《禁止垄断法》第39条、《民事调解法》第38条、《公认会计师法》第27条、《司法书记员法》第11条等。⒃而由于中国刑法采用单轨制的立法模式，所有刑法规范都集中在刑法典中，隐私权刑法保护规范自然也无可例外。而这种现象在境外隐私权刑法保护中是绝无仅有的，因此也可以视为中外隐私权刑法保护的最大差异。
　　中国隐私权刑法保护的单轨制立法模式，是中国构建和谐完备的“大刑法典”愿望的具体体现。自中国提出构建法治国家的宏大设想以来，法典化一直是立法者孜孜不倦、汲汲以求的奋斗目标。正如法国比较法学家达维教授所言：“编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望。”⒄而“法典编纂是以一个统一的指导思想对一类法律进行系统化的整理过程。市场经济进行了一个新的立法或修改一个法律，我们都可以根据这个新法的精神，对过去同类法律进行清理。这样，我们不必对法律一一进行修订，就可以使旧法律统一到新法律精神上来。法典编纂能消除法的内在矛盾和不一致，从而维护法律的权威和统一。”⒅与此相应，1997年修订刑法的指导思想之一即是：“要制定一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款。”⒆根据这一指导思想，中国刑法立法者几乎一夜之间即把单行刑法和附属刑法扫地出门，并因此彻底，形成了刑法典一统天下的局面。
　　应当说，单轨制“大刑法典”立法模式是有其存在的理论基础的。法典是成文法的代表，法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的憧憬。如梅因认为，法律是沿着“地美土第”（神启法）时代到“习惯法”时代再到“法典”时代的顺序发展起来的。⒇故而，法典应当是展示法律理性的最佳载体。
　　但和人们对法典所寄予的殷切厚望相反，成文法典以其普遍性、确定性满足了人们对平等、安全的需求，但同时却又因其滞后性、僵硬性，而在及时性、灵活性方面存在严重的先天不足。于是晚近时分欧洲大陆法典开始重新审视自己创造的体系完备但却封闭的成文法典。(21)意大利罗马第一大学教授那达林若·伊尔蒂1978年发表论文《解法典化时代》公开向传统法典化挑战，从而开创了“解法典化”思潮。(22)“解法典化”之命题，得到了许多著名学者的称许。如日本学者穗积陈重在《法典论》中论及法典之范围时指出：“法典之范围，当便宜画定。非必一切法律，悉编入一法典中也。如民法法典中，画其关于商事者，别为商法；刑法法典中，画其关于军人犯罪者，别为海陆军刑法。此其最著者也。”(23)此后，在“解法典化”思想的推动下，以民法典为主体的法典编纂发生了重大变化，“立法将许多领域自民法范围分离并开辟了民法典以外的全新法律领域。这些领域（如房地产租佃法、雇佣法、保险法、运输契约法、垄断和竞争法、企业债券法、城市住房法）乃由特别立法来调整。其中民法典的那种无限制的契约自由已被一种以强制性条款、对某些协议的禁止及控制、许可、特许等条件形成的体系所取代。”(24)如台湾地区民事立法就基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区民法第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。(25)因此如今随着法典作用的日渐式微和特别立法的勃然兴起，“解法典化”的已形成不可阻逆之趋势，并已直接影响到各国刑事立法模式的重大变革。
　　如今在欧陆法系各国中，刑法典势力已每日俱下，而以单行刑法及附属刑法为核心的特别刑法则后来者居上，已浸浸然和刑法典形成分庭抗礼之局面。如在意大利，“由于刑法典中规定的只是或者说只应该规定那些社会危害比较明显，即属于‘传统’刑法调整范围的那些犯罪（如杀人、抢劫、诈骗等），所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定”(26)又如现行法国刑法典的内容相当丰富，与此同时，“‘特别刑法’变得极为分散，分散在《刑法典》的‘分则’和各种专门法律、甚至各种专门法典等不同法律文件当中，例如，有关新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法典》、《选举法典》、《农村法典》、《海关法典》等专门法典。”(27)而和欧陆法系刑法国家双轨制立法趋势正好相反，自97刑法之后，中国逐渐确立起了以刑法典为轴心的单轨制立法模式。因此凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典进行修改，职是之故，不仅附属刑法因此销声匿迹，而单行刑法也基本上被束之高阁。
　　应当说，法典化立法模式在中国的适用是有其积极作用的，法典模式的突出优点是逻辑结构之严谨性和法律效力之权威性，因此而具有较明显的一般预防效果。其整齐划一的规范结构也便于适法者方便准确地适用规范。尤其是在中国构建法治社会的时代语境中，统一有序的刑法典也将成为依法治国理念的象征性成就，因此其对巩固法学意识形态的影响作用也是不可忽视的。但与此同时，法典化集中性、统一性的立法方式的弊端也日益凸显。(28)刑法典是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，在立法法、司法法与行政法的分类中，刑法属于司法法，司法法的最重要的指导原理是法的安定性。(29)如果坚持单轨制立法模式模式，在一部刑法典中意图将现实中所有的犯罪一网打尽，刑法必将会在新兴犯罪出现时而鼠首两端，或者牺牲法典之稳定性，为新兴犯罪之需要而频繁修订刑法典；或者意欲维持法典之稳定性而放弃保护法益之职责。因此单轨制立法模式必将使刑法典陷入稳定性与法益保护难能两全的绝境。
　　中国刑法的单轨制立法模式也会对隐私权刑法保护产生不利之影响。隐私权是一个淘气的人，不确定性为其最大之特征。隐私权不仅在各个相关领域的样态内容迥然相异，并且时不时还会随着社会的发展产生新的茎条枝叶。而由于隐私及隐私权的复杂多变，刑法欲保持对侵扰隐私行为的及时有效规制，则必须时刻关注隐私及隐私权的变动，并需要频繁地修改刑法以适应隐私法益保护之需要。显然将权威性稳定性奉为圭臬的刑法典难以独自保护变动不居的隐私法益。
　　从刑法与隐私法益的相互关系上来看，毕竟是先有人性私密生活之事实再有依事实而锻铸之保护性刑事法律规范，因此刑法应当去主动适应隐私权的不确定性，而不是对隐私权削足适履，去投合所谓“完整、清晰、连贯”的大一统的刑法典。故而，隐私权刑法保护双轨制立法模式之构建应当是无可阻挡之时代趋势。然而在单行刑法模式与附属刑法模式中，究竟选择那一种，并以此与刑法典形成互为补充的隐私权刑法保护的双轨制立法模式，这仍是需要研究者认真考量的问题。


四、隐私权刑法保护单行刑法立法模式之考量

　　单行刑法是各国普遍采用的重要刑事立法模式之一，也是双轨制立法模式的重要体现。由于单行刑法具备灵活性和针对性的特点，可以对社会上的新生犯罪以及予以规定，因而为大多数国家所提倡。但单行刑法模式是否能够适应隐私权刑法保护的要求，则仍需要作进一步之研究。
　　单行刑法之最大优点即在于，其是就特定事项而量身订做，进而体现其机动性与灵活性之特征，可以最明确、最及时展示立法意旨。但因为其本身并非法典制定上的常态模式，因此在理论上，其运用必须被限缩在因应特殊状况之需要，同时其规范应具备例外性、暂时性与紧急性等特殊性格，方能被允许。(30)因此，单行刑法是一种优点与不足相伴而生的立法模式。灵活性是其最大之优势，但正是由于这种灵活性，往往使得单行刑法的启动与制定具有某种应急性和权益性，仅为实现某种具体目标，而至法律整体和谐性于不顾。因此，单行刑法往往会沾染钻头不顾腚的恶习。尤其在新中国刑法中，单行刑法往往是“一事一议，乃至于一罪一议，立法内容既缺乏理论的论证，也没有进行科学的规划，”(31)并因此造成单行刑法与刑法典之间的关系难以调理，单行刑法与单行刑法之间的规定也互有抵牾。因而，鉴于单行刑法利害同生之特点，限制其适用范围则有助于发挥单行刑法的灵活性优势的同时，又能合理限制其灵活性而招致的弊端。
　　对于单行刑法的适用范围，我国学者曾做过细致研究，并得出以下结论：第一，这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法中。刑法理论通常将刑法分为形式刑法与实质刑法，前者是从外形或名称上一看便知是刑法的法律，如刑法典与单行刑法；实质刑法是指附属刑法。显然，形式刑法尤其是刑法典的威慑力较大，实质刑法的威慑力有限，由此产生的结论是：严重犯罪不宜规定在附属刑法中，而应规定于形式刑法中。第二，这类犯罪比较复杂，有若干具体犯罪类型，在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简短价值。第三，这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策，因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。基于以上考虑，类似有组织犯罪（恐怖活动犯罪）、毒品犯罪以及在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪，都适合由单行刑法规定。此外，军事刑法、少年刑法需要采取单行刑法的立法方式。(32)
　　而反观侵犯隐私的各种犯罪，均不具备上述犯罪之特征。
　　首先，相对于故意杀人罪、强奸罪、贪污罪等传统犯罪，隐私犯罪所能造成的法益侵害一般较小，因而隐私犯罪本身就是轻罪。各国或地区隐私权刑法保护规范中一般对隐私犯罪采用轻罪模式。因而不符合单行刑法所主张之严重犯罪的罪质特征；其次，隐私权具有不确定性之特征，对隐私犯罪采用列举式规范的努力不仅会使得刑法条文肥大庞杂，而且会出现越是具体细致反倒越是破绽百出的现象。因此，隐私犯罪的罪状应简要、抽象，甚至必要时还需适当模糊。而这一点也不符合单行刑法所必须之罪状冗长的特征；最后，尽管隐私权属于新兴权利，但各国行政法规却不乏对隐私权的详尽规定。故此，对之予以刑事处罚能够和相应行政法规有效衔接。(33)故此，不符合单行刑法所要求之和行政法“脱钩”之刑事处罚必要性的特征。
　　故而，从整体上来讲，单行刑法作为双轨制刑事立法模式的重要组成部分，其也许针对组织犯罪（恐怖活动犯罪）、毒品犯罪以及在遭遇重大灾害、经济危机、骚乱、动乱、叛乱等特殊时期针对某种严重性犯罪大展身手，但就隐私权刑法保护而言，却不合适宜。因此，隐私权刑法保护只能将企盼的目光集中于附属刑法身上，并以期有所斩获。


五、隐私权刑法保护附属刑法模式之考量

　　附属刑法在世界各国或地区的刑事立法中广泛存在。纵观各国刑法，刑法典、附属刑法及单行刑法三者各有所重，共同组建协调互动的刑法规范体系，“从长远来看，刑法典与单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范在内容上应有所分工：刑法典规定的犯罪应主要是能够简短描述的传统刑犯罪，单行刑法规定的主要是具体类型较多，难以简短描述的犯罪：非刑事法律中的罪刑规范应主要与该法律密切相关的轻微经济犯罪与行政犯罪。”(34)而隐私犯罪总体上属于罪质轻缓，危害较小的犯罪，同时在刑法典基于稳定性考虑不能完全涵盖隐私刑法保护规范，而单行刑法不适宜隐私权刑法保护的情况下，附属刑法立法模式就应当挺身而出，和刑法典齐心互助，共同担当隐私刑法保护之职责。
　　本文认为，结合附属刑法模式之优势及隐私权不确定性之特点，附属刑法模式应当是隐私权刑法保护双轨制应当优先选择的最佳立法模式：
　　（一）附属刑法能适应隐私权之不确定性
　　各国或地区附属刑法之所以广泛存在，就在于其能够切合司法现实，迅速跟进司法需要，在较短时间内及时制定有针对性的刑法规范，进而弥补刑法典过分强调稳定性而导致的立法滞后。因此，正如有学者所言，附属刑法的设置“能够更加突出行政犯不同于刑事犯的性质，有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况，而克服刑法典和单行刑法立法上的局限性，提高刑法调整的社会效果”。(35)故而，“附属刑法规范的创制性立法，对弥补刑法典的滞后性，推动刑法典的发展完善，克服刑法典无法罗列穷尽全部犯罪行为的逻辑障碍，建立一种应变机制，从而适用社会变化发展的需要，都是很有意义的。”(36)
　　而隐私权是一个与科技发展与时代变迁息息相关的概念，不确定性是其最大之特征。因此，隐私权刑法保护也要时刻关注技术革新，捕捉时代气息，(37)并力图在隐私刑法规范中反映出相关变动和发展。但囿于刑法典之稳定性要求，立法者决然不能将所有隐私刑法保护规范都集中在刑法典中。相对于保守而稳定的刑法典而言，包容于刑法之外各种部分法规中的隐私权附属刑法规范，虽然因为具有就事论事的特征而无法对形成系统化整体化的隐私刑法保护体系，但却能方便快捷地对社会生活变迁做出灵敏而有效的反映。故而，从此意义上而言，附属刑法应当是隐私权刑法保护合乎事宜的立法模式。
　　（二）隐私权附属刑法保护规范和其他法律规范能够实现有效衔接
　　附属刑法的立法模式最大的优点乃在于，因为其附属于民事或行政法规，因而其入罪之规范对象或所使用之法律概念均可因此与该法规所定者紧密结合，不至于发生规定于主刑法中的刑罚规定与其它法规各自表述，甚至是相冲突矛盾之问题；就审判者的角度来看，单一个案的法律适用依据如果能在同一部法典中寻得，其法律适用关系也就较为单纯，进而降低出错的机率。就此而言，附属刑法的存在似乎远较刑法典和单行刑法的模式更有其立法技术上的意义。(38)事实上，由于刑法典和单行刑法在制定时，立法者通常难以对其和相关部门法之间的法规范之衔接与契合做出妥帖之安排，结果往往导致刑法规范和其他规范不相凿枘，各说各话。因此，总揽中国立法之现状，刑法典和单行刑法与部门法貌合神离，内外两张皮的现象可谓俯拾即是。而在附属刑法立法模式中，由于立法者需要对相关法律关系做出通盘之考量，故而附属刑法和其他部门法规范基本上做到根系相通，互为倚重。因而相对于刑法典追求稳定性的冥顽不化及单行刑法钻头不顾腚的突兀猝然，附属刑法立法模式能够给刑法规范营造适宜的栖息环境，并且更容易获得该法其他性质法律规范的照应与支援，从而形成各种法律规范的合力，实现对法益周到细致综合保护，避免刑法单兵作战的尴尬和无效。
　　隐私权与生俱来的不确定性决定了其法律保护应当体现出多样性和整体性，而隐私权附属刑法保护规范若能和其他法律规范之间实现有效衔接，则可协心同力对隐私权提供周至绵密的法律保护。同时，在中国设置隐私权附属刑法保护规范的便利之处还在于，尽管中国并没有隐私权单独性立法，但中国法律体系中已经具备了为数众多的隐私权宪法、民法及行政法保护法律规范。故此，立法者只需在照顾到该法律法规的整体内容协调一致的情况下，适当增加隐私权刑法保护规范即可，而无需过多增加立法成本便可达到预期之立法效果。
　　（三）有利于专业领域隐私犯罪的一般预防
　　附属刑法依附于各类特定的经济、行政性法律，具有较强的专业针对性，因此附属刑法所依附之法律的其他法律规范可以对该刑法规范提供清晰明透的背景知识及立法意图之介绍，故而刑法规范概念的介绍以及用语的解释都无需在附属刑法规范中作过多的阐述，因而附属刑法规范可以做到罪状设计简单明快，这无疑有助于专业领域之从业人员更准确了解其主题意旨。而事实上，“现实生活中有的犯罪仅仅发生在一个特定的领域，涉及特定行业的人群，对这些人而言，他们更关心的，更容易接触和阅读的是调整自己特定职业领域的法律关系的法律，如公司法、教师法、医师法等等。相反，刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远，因此在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性，可能更能有效地发挥刑法的功能，因而有其合理性”。(39)因此，附属刑法常常要比刑法典或者单行刑法具有更强的预防特定行业性犯罪的功能。而在司法实践中，很多隐私犯罪之发生涉及某种科技资源或业务优势的行业领域，而在该领域中的相关立法中增加隐私附属刑法规范，便能将隐私犯罪的危害性及相应罪责在该领域中广为传达。这无疑能够给相关人员提供警示作用，从而对其形成威慑心理，因此也有助于专业领域隐私犯罪的一般预防。
　　综上所述，尽管学界对附属刑法立法模式还不无诟病，(40)但总体而言，附属刑法作为双轨制刑事立法模式的重要组成部分，其存在具有无可比拟的优越性，特别是对隐私权刑法保护尤为适宜。因此，各国或地区均将附属刑法与刑法典紧密结合，构建隐私权双轨制刑法保护规范体系。最为典型的如台湾地区，将较为传统，为世人所普遍知晓的，且相对稳定的隐私犯罪纳入其刑法典中，如妨害书信秘密罪、窥视窃听窃录罪、便利窥视窃听窃录罪、泄漏业务上知悉的他人秘密罪、邮电人员妨害邮电秘密罪、侵入住居罪、违法搜索罪等。而在《计算机处理个人数据保护法》、《通讯保障及监察法》、《行政程序法》、《性侵害犯罪防治法》、《民事诉讼法》、《社会秩序维护法》、《精神卫生法》、《儿童福利法》、《性骚扰防治法》等法律法规中则广泛设置了并不常见且其外延容易发生迁变的隐私犯罪，如《计算机处理个人数据保护法》第33条意图营利违反规定或限制罪，以及第34条非法输出、干扰、变更、删除等妨害正确罪，又如《通讯保障及监察法》第24条违法监察他人通讯罪、第25条泄漏违法监察通讯信息罪等。总体而言，台湾地区隐私权附属刑法条文总数已经远远超过刑法典，或更形象的说，其刑法典是漂浮在附属刑法条款之中，并且得以随时从中汲取营养。因此，台湾刑法典中隐私权保护之所以发达，也和其双轨制立法模式大有关联。(41)本文认为，中国隐私权刑法保护立法，可以借鉴台湾地区之模式，一方面将较为传统且相对稳定的隐私权刑法保护规范保留在刑法典中，另一方面积极构建隐私权附属刑法保护规范，并使其和刑法典中的隐私权刑法保护规范形成结构合理、功能协调的隐私权刑法保护规范体系，从而更有效保护隐私法益。同时，中国刑法也应当以此为契机，在其他法律关系中全面适用附属刑法模式。故而，隐私权附属刑法模式是推演双轨制刑事立法模式的最佳实验场所，也应当能对中国刑事立法模式的变革提供可资借鉴的重要参考。
　　
注释
⑴Samuel D．Warren＆Louis D．Brandeis，The right to privacy，Hazard Law Review，Vol．4，No．5．（Winter，1890），p．193．
⑵美国联邦最高法院大法官道格拉斯（Douglas）曾代表最高法院说：“我们所面对的隐私权，比权利法案更古老——比我们的政党、比我们的学校体制有更久远的历史。”See，Griswold v．Connecticut，381 U．S．479[1965]。
⑶参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第107页。
⑷参见朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》2001年第3期。
⑸[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第52页。
⑹张万洪，徐亮：《隐私权本质的解析与界定——隐私权的法哲学反思》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
⑺参见詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法研所1998年度博士论文，第42—43页。
⑻蔡佳峰：《新兴科技下信息隐私权保障之研究——以无线通讯、低射频辨识系统为中心》，台湾中正大学法律学研究所2006年度硕士论文，第13页。
⑼有学者将本文中所指称的刑事立法模式称为“刑法渊源”，并认为“刑法渊源”主要指刑法典、单行刑法及附属刑法。对此可参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第26页。但本文认为，一般意义来讲，“法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约，就往往被宣布为法律的渊源。”对此可参见John Henry Merryman，The civil law tradition—An Introduction to legal Systems of West Europe and Latin America，Stanford University press，1969，P4．而在中国刑法中，宪法、刑法修正案、国际公约、民族自治地方制定的有关刑事方面的变通或补充规定也都是刑法的重要渊源。因此，刑事立法模式和刑法渊源固然有内在联系，但却是不能混同的两个概念。
⑽刑法修正案也是中国刑法的一种重要立法模式。尤其是中国在颁布刑法修正案时并不重新颁布刑法典，而是让刑法典与刑法修正案共同存在，因此，刑法修正案本身就具备相对之独立性。但本文并未将其作为一种独立的立法模式来论述，其理由为，一方面刑法修正案是刑法典的修正案，故而其尽管相对独立，但仍然需依附刑法典方能展示价值；另一方面，在具体操作中，无论是理论界还是实务部门均将刑法修正案视为刑法典的当然内容，如2007年《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》指出：人民法院在裁判文书中适用刑法修正案的规定时，应当直接引用修正后的刑法条文，表述为《中华人民共和国刑法》第×××条的规定，或者《中华人民共和国刑法》第×××条之×的规定。故此，本文也按照通说之观点，将刑法修正案和刑法典视为同生共灭的整体，不再对刑法修正案立法模式泼洒笔墨。
⑾林山田：《论制裁法之体系》，载台湾《刑事法杂志》1986年第1期。
⑿参见韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨丽美术印刷有限公司1981年版，第8页。
⒀世界各国则普遍采用了独立性附属刑法的立法模式，在附属刑法条款中设置罪状及相应的法定刑从而构成一个内容完整的刑法规范。例如，1974年日本《森林法》第197条规定：“凡在森林中偷窃林产品（包括经过加工的产品）为森林盗窃犯，处三年以下徒刑或十万日元以下罚金。”再如，1963年英国《少年法》第40条第2款规定：”根据本法第39条的规定，应制作或出示记录者，如未制作或出示的，应受简易审判，处50英镑以下罚金或三个月以下监禁，或两者并处。”而这种形式的附属刑法才是真正意义上的附属刑法。
⒁参见王立志：《美国隐私权刑法保护之评析》，载《学术交流》2009年第6期。
⒂参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第104页。
⒃参见前注⒂，[日]西田典之书，第85页。
⒄[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第25页。
⒅蔡定剑：《历史与变革：新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第387页。
⒆王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。
⒇参见[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第180页。
(21)参见何泽锋、李永广：《成文法典局限性及其克服》，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
(22)尤为需要指出，解法典化是对法典化的一种反动，其本意并非是弃人类数千年之法典文明于不顾，刻意追求各种法典的土崩瓦解，而仅是在通过法典之外的特殊立法打破法典大一统的垄断地位。特殊立法仍需以法典为中心，着力追补法典僵化封闭之不足，并力图和法典携手并进，共同完成法律调控社会生活之宏心大任。
(23)方潇：《“法典”意象变迁考——以中国语境为核心》，载《比较法研究》2005年第2期。
(24)[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第32页。
(25)参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
(26)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2页。
(27)《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第249页。
(28)有学者曾对单轨制立法模式之缺陷做出详尽之总结，一是在内容上难以反映诸如金融领域犯罪、计算机犯罪等新类型危害行为不断出现的犯罪领域的复杂性；二是难以对诸如黑社会组织犯罪、恐怖犯罪等特定的犯罪类型做有针对性的刑法制度设计；三是不能对诸如黑社会组织犯罪等复杂的犯罪领域实行刑事一体化的法制构建；四是难以反映对诸如黑社会组织犯罪等复杂的犯罪领域进行综合治理的刑事政策的要求。对此可参见刘之雄：《单一法典的刑法立法模式之反思》，载戴玉忠、刘明祥主编：《和谐社会语境下刑法机制的协调》，中国检察出版社2008年版，第41页。但本文认为，造成上述状况之原因仍然是单轨制立法模式下，刑法的稳定性与法益保护功能之间不可调和之矛盾。
(29)参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。
(30)参见林山田：《论特别刑法》，载同作者《刑事法论丛（一）》，1997年作者自版，第202—204页。
(31)赵秉志主编：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第308页。
(32)参见前注(29)，张明楷文。
(33)与隐私权行政法规形成有效衔接，恰恰是附属刑法的最大优点所在，也是本文所推崇隐私权刑法附属立法模式的缘由所在。
(34)高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版，第316页。
(35)黄明儒：《行政犯比较研究一以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第245页。
(36)青锋：《附属刑法规范的创制性立法问题》，载《法学研究》1998年第3期。
(37)如时下多发的网络钓鱼、人肉搜索及盗窃他人QQ账号及密码等网络隐私犯罪。
(38)参见陈俊伟：《入罪化与除罪化——刑事立法政策之基本思维》，台湾中正大学法律学研究所2004年度硕士论文，第191页。
(39)陈家林：《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
(40)如由于附属刑法在台湾地区刑法中的广泛存在，并且得以大量运用，有学者即认为附属刑法有凌驾主刑法的趋势，进而混淆刑事法体系的典化系统。因而就刑事立法而言，刑法典似乎无以应对特别刑法的冲击，刑事立法学出现了的特别刑法“肥大症”，对此可参见林山田：《论特别刑法》，载台湾《辅仁法学》1985年第4期。但由于附属刑法在中国已经处于消亡状态（本文不50，没有罪状及法定刑的不完整的所谓散在型附属立法），因此该种批评对中国引入附属刑法模式不应当产生实质影响，否则不顾语境借题发挥就会导演出关公战秦琼的闹剧。
(41)如由于科技进步，有别于传统的录音、照相、录像技术，以电磁纪录窃录的方式，广受犯罪者之欢迎，台湾地区立法者于1999年4月刑法修正时，增订于妨害秘密罪章中之第315条之1，规范此种犯罪方式。又如，2005年台湾地区刑法修正案中针对先前闹得沸沸扬杨的璩美凤事件，也在妨害秘密罪里头增列了“璩美凤条款”，偷窥或偷拍他人非公开场合的活动谈或身体隐私，将处以3年以下有期徒刑或3万元以下罚金。而上述条文先前都是曾作为附属刑法规范而存在的。与此相似的是，《澳门刑法典》关于隐私权的保护规范几乎是对1992年11月1日实施的《澳门通讯保密及隐私保护法》中大部分附属刑法条款的复制。由此可见，附属刑法的先进与成熟，一定程度上能够保证刑法典整体质量的提高。因此，在双轨制刑事立法体系国家中，刑法规范可以先从附属立法开始，并通过附属立法的实施使得相应规范的优劣性在实践中得到考量。

【作者介绍】王立志 郑州大学法学院副教授，法学博士，河南省财经政法大学法学院诉讼法研究中心研究人员。
【文章来源】《法学评论》2011年第4期