【出处】《法律适用》2011第4期
【关键词】刑法；单罚制单位犯罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。据此，我国刑法理论一般认为我国刑法对单位犯罪采取的是“以双罚制为主，以单罚制为辅”的处罚原则，我国刑法规定了“单罚制单位犯罪”。但是对于这种立法和理论上视乎约定俗成、没有争议的“单罚制单位犯罪”，笔者不能苟同。笔者认为，不论当初的立法原意如何，刑法中“单罚制单位犯罪”的规定和认识应及时作出修正，即刑法中所谓的“单罚制单位犯罪”并不是单位犯罪，刑法中不应该存在所谓的“单罚制单位犯罪”。

　　一、纯粹就犯罪与刑罚理论而言，“单罚制单位犯罪”不能成其为单位犯罪

　　关于犯罪的基本特征，根据我国刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：一是社会危害性，二是依照法律应当受刑罚处罚性。但我国刑法学界对犯罪的基本特征还有不同的认识。有人主张“二特征说”，有人主张“三特征说”，也有极个别人主张“四特征说”甚至“六特征说”。其中，“三特征说”是我国刑法理论的通说，认为犯罪具有三个基本特征，即犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重危害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚该当性。[1]但无论是根据文法解释还是学理解释，也无论是学理上“二特征说”、“三特征说”还是“四特征说”的观点，都将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一。

　　古老的刑法格言“没有刑罚就没有犯罪”，也从某种角度表达了相同的意思：即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的；反之，如果刑法对该行为规定了刑罚后果，该行为便是犯罪，而不是其他违法行为。[2]刑法实行罪刑法定原则，司法机关不能直接根据行为的社会危害性认定犯罪，只有当该行为被法律规定为犯罪，该行为才是犯罪。那么依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？答案应该是：法律对某种行为是否规定了刑罚后果。如果法律对某种行为规定了刑罚后果，该行为就是犯罪；如果没有规定刑罚后果，就不属于犯罪。所谓“没有刑罚就没有犯罪”、“没有法定刑罚就没有犯罪”正是在此意义上而言的。[3]换言之，“不法行为只要经由法律规定而赋予刑罚之效果者，即属犯罪。并非先确定不法行为应属于犯罪，再科以刑罚，而是先确定不法行为应科以刑罚，经由刑事立法手段使之犯罪化，而赋予刑罚之效果后，始使该不法行为成为犯罪”。[4]

　　总之，根据刑罚与犯罪的一般理论，应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是法律上区分某种行为是否属于犯罪的根据。就此角度或层面而言，我国刑法中规定的“单罚制单位犯罪”，由于没有规定单位的刑罚而只规定了责任人员的刑罚，所以，单位不构成犯罪而只是相关责任人员构成了相应的犯罪。当前以单独处罚相关责任人员的“单罚制单位犯罪”并不是真正意义上的单位犯罪，应该以自然人犯罪论处。这是由单位犯罪的复杂和特殊性所决定的。

　　二、从实践情况看，“单罚制单位犯罪”并没有按单位犯罪的司法程序操作

　　当然，尽管刑罚作为犯罪的唯一法律后果的观念由来已久，但是，随着人类社会的进步与发展，在刑法基本思想理论上，刑罚报应主义的思想逐步被刑罚功利主义思想取代，主张以目的刑代替报应刑，这使得人类社会对付犯罪的手段，从单一的刑罚，逐步演变为刑罚与保安处分乃至其他多种非刑罚方法并存的状况。从事实上看，即使是单纯宣告有罪（不管是否给予其他非刑罚处罚），对行为人将来的社会生活也会发生很大的不良影响（如不能从事某种职业等），也会表现出明显的惩罚作用。因此，社会的发展、时代的进步、价值观念的改变使得法律对犯罪规定非刑罚的法律后果甚至单纯地宣告犯罪而不给予其他处罚成为可能。

　　在我国，新旧刑法都贯彻实行惩办与宽大相结合的刑事政策，结合犯罪行为、情节的具体多样，刑法也规定了构成犯罪而免除刑罚处罚的情形，司法实践中也存在认定某行为构成犯罪而不判处刑罚、给以非刑罚的处罚等情况。但无论何种处理情形，就刑法分则规定的法律后果而言，仍然只有刑罚，也就是说，无论何种处理方式，都是以应受刑罚处罚为前提的；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。具体到“单罚制单位犯罪”中，刑法规定只处罚单位的相关责任人员而不处罚单位本身，是否也体现了这种精神，也即结合部分单位犯罪的具体情况，我国刑法是否规定了可以单纯地宣告单位构成犯罪而不给予处罚（包括刑罚和非刑罚处罚）呢？

　　但如果是这样，我们又将根据什么标准认定法律规定的行为是犯罪行为还是其他违法行为呢？对此，是否可以结合法无明文规定不为罪的原则，即除了法律规定的法律后果，如果法律明文规定是犯罪的，即使其法律后果不是刑罚，也是犯罪；法律没有明文规定为犯罪，其法律后果也不是刑罚的，就不是犯罪。但问题恰恰是，所谓的“单罚制单位犯罪”，刑法分则并没有明确规定是单位犯罪，而只是规定了要处罚单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。立法本身并没有明确处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”就是单位犯罪，所谓刑法规定了处罚“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”就是规定了单位犯罪的观点，不过是学理上的一种推测和解释而已。结合到司法实践，所有的所谓“单罚制单位犯罪”，司法机关并没有将单位列为刑事追究的对象，侦查机关并不将单位作为犯罪嫌疑人移送审查起诉，检察机关也不将单位列为被告人向法院提起公诉，法院也从不对单位宣告构成犯罪并免予刑罚处罚或单纯地宣告单位构成犯罪。因此，所谓的“单罚制单位犯罪”，一方面立法上没明确，另一方面实践中没理会，在这样的实际情况下，一定要坚持“单罚制单位犯罪”在刑法中的存在，既没有依据，更没有任何意义。

　　总之，所谓的“单罚制单位犯罪”，不仅与刑法的一般理论相冲突，而且与实践的具体操作不相符。就刑法规定和实践操作看，所谓的“单罚制单位犯罪”，根本无异于单位中相关责任人员的个人犯罪，应该认定为自然人犯罪。

　　三、随着立法背景变迁，所谓的“单罚制单位犯罪”已经失去了存在的必要和基础

　　综观我国刑法的规定，所谓的“单罚制单位犯罪”共有17个犯罪，均为只处罚相关责任人员而不处罚单位的代罚制模式。众所周知，代罚制作为早期的单位犯罪处罚模式，主要为大陆法系国家采用和推崇，就其产生和存在有特定的历史背景和法律渊源。一般来讲，大陆法系国家往往不愿意在刑法中正面承认单位犯罪。由于否认单位的犯罪能力和受刑能力，自然不能处罚犯罪单位；但单位犯罪的现象客观上又普遍存在，作为权宜之计，只好处罚实施单位犯罪的单位内部成员。可以说，这是一种从绝对否认单位犯罪，到有限制地承认单位犯罪的过渡性立法形态。[5]作为一种过渡性的处罚原则，代罚制具有一定的积极意义：首先，在社会尚未能接受单位犯罪的概念的情况下，它不失为一种因时制宜的应对措施；其次，它重视单位犯罪背后自然人的因素，具有有力的预防犯罪效果。

　　与所有大陆法系国家一样，代罚制在我国刑法不承认单位犯罪的情况下，曾发挥了遏制单位犯罪的积极作用。例如，我国1979年刑法第127条规定“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业经注册的商标的，对直接责任人员处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。1979年《刑法》中尚没有单位犯罪的概念，理论上也不认可单位犯罪。但对于经济生活中假冒商标的行为多属于单位组织实施的实际，刑法通过规定处罚单位的直接责任人员，事实上发挥了抑制和打击单位犯罪的效果。但这恰恰是当时立法和理论均认为单位不可能成为犯罪主体的背景下的变通产物，在1997年修正刑法全面承认单位犯罪后，有关假冒注册商标犯罪，均被明确规定为单位犯罪并实行单位和责任人员的双罚制处罚原则。由此可见，代罚制是在刑法不完全承认单位犯罪背景下的特定产物，其基本前提是否认单位自身具有犯罪能力和受刑能力，进而否认单位能够成为犯罪的主体。在我国修订后刑法已经全面承认单位犯罪的情况下，代罚制是否与我国有关单位犯罪的刑事立法原则相冲突，有无继续存在的必要，也就成为了一个值得研究探讨的现实问题。

　　正如前所述，我国刑法中规定的代罚制单位犯罪的实际数量非常有限。但为什么要对个别单位犯罪继续实行单罚制处罚原则，主要是认为存在以下3种情形。第一，以单位名义犯罪，但损害单位的利益，而该罪本身又是为保护单位利益而设立的情形。例如私分国有资产罪、私分罚没财物罪；第二，追诉犯罪时，单位可能已经不存在的情形，例如妨害清算罪；第三，虽然是单位犯罪，但处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚只处罚直接责任人员，例如违规披露、不披露重要信息罪。[6]

　　对此，笔者认为存在认识前提或方法上的错误，即有关犯罪本身就不是单位犯罪或者是应该实行双罚的单位犯罪：第一，单位犯罪必须是体现单位意志的犯罪行为，特别是在贪利型单位犯罪中，单位意志必须是“单位机关决策或负责人决定”和“为了单位利益”两者的有机统一，对于不是为了单位利益甚至直接损害单位利益的私分国有资产罪、私分罚没财物罪，当然不能认定为单位犯罪；第二，妨害清算罪发生在“公司、企业清算”时，这时的“公司、企业”已经不同于正常状态，其权利能力和行为能力已经受到极大的限制，在某种意义上已经没有了形成单位意思的能力，况且，被清算的“公司、企业”本身即将被撤销而不再存在，相关责任人员的行为又怎么可能是为“公司、企业”谋利呢？就其实质充其量是在公司解散前为相关人员或公司成员谋取利益，只能是自然人犯罪；第三，违规披露、不披露重要信息罪，并不存在所谓损害作为无辜者的股东利益的特殊情况。公司股东在享受公司经营为自己利益带来利益的同时，也应当为公司的经营管理行为承担风险，包括由于公司管理层因违法犯罪而遭受的经济利益损失。因为股东负有监督公司管理的职责，即使不直接参与经营管理的公司股东也不是完全的无辜者。事实上，任何实行双罚制的单位犯罪中，都有可能存在不直接参与经营的公司股东和没有直接参与犯罪的单位成员，对单位判处罚金都不同程度地使他们的利益同时受到损失，但不能据此否定单位犯罪的双罚制原则。所以，对于为了公司利益而违规披露、不披露重要信息的，都应按单位犯罪实行双罚制；第四，对于某些事故类的单位过失犯罪。例如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等，目前刑法都规定了只处罚相关责任人员，主要是考虑到这些单位本身因事故遭受了一定的经济损失，已经受到了应有的惩罚和教育。但事实上，这种经济损失不过是一种民事赔偿，赔偿数额在很多案件中也都很是有限，对于预防引发事故的单位而言，其威慑力还是远远不够的。所以，有必要转而实行双罚制。

　　总之，当前我国刑法中为数不多的“单罚制单位犯罪”，实际存在着两种情况：其一，本身就不应该是单位犯罪；其二，是应该实行双罚制的单位犯罪。完全可以根据上述两种不同情况，对所谓的“单罚制单位犯罪”进行甄别和改造，从而彻底取消我国刑法中的单罚制单位犯罪。

　　综上所述，我国刑法中所谓的“单罚制单位犯罪”均为代罚制，作为一种过渡性的处罚原则，在我国刑法不承认单位犯罪的情况下，曾发挥了遏制单位犯罪的积极作用。但是，在我国刑法已经全面认可并规定单位犯罪的情况下，失去了继续存在的必要和基础。特别是代罚制在理论上和实践中都存在明显的缺陷，使得许多以前实行代罚制的国家，逐步抛弃了这项制度，转而实行对犯罪单位和负有直接责任的单位成员都给予刑事处罚的单位犯罪双罚制。结合立法背景变化和顺应国际主流，我国也应该考虑取消刑法中所谓的“单罚制单位犯罪”，将单位犯罪的双罚制原则坚持到底、一以贯之。




【作者简介】
杨国章，单位为浙江省人民检察院。


【注释】
[1]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第75页。
[2]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第117页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第79页。
[4]林山田：《刑法通论》（上册），1997年增订6版，第81页。
[5]赵秉志主编：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第164页。
[6]同上注，第167—168页。